Hoge Raad 24 maart 2017: Verhuurder misbruikt bevoegdheid door incasso geldvordering op bijna-failliet V&D

Dit is een voor ondernemers en juristen belangrijk arrest omdat de Hoge Raad toestaat om de ene groep crediteuren een dwangakkoord op te leggen en de andere groep niet. Ook maakt de Hoge Raad het makkelijk voor ondernemingen in zwaar weer om een kort geding tot incasso van een geldvordering te frustreren met een beroep op misbruik van bevoegdheid.

Wat was er aan de hand?

In het najaar van 2015 kwam V&D in zwaar weer te verkeren. Er werd een reddingsplan opgetuigd en dat hield onder meer in dat alle verhuurders van winkelpanden een flinke korting op de huurtermijnen moesten geven. Een aantal verhuurders, waaronder Mondia, ging hier niet mee akkoord en vorderde in kort geding incasso van de openstaande huurtermijnen van V&D.

Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet (i) het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, (ii) moet sprake zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en (iii) dient bij de afweging van de belangen van partijen bovendien nog rekening te worden gehouden met het restitutierisico (Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986/84). Op het oog was aan deze vereisten voldaan en moesten de vorderingen van Mondia worden toegewezen.

Misbruik van bevoegdheid?

V&D voerde echter als verweer dat haar belang om niet failliet te gaan (en het belang van haar werknemers, leveranciers, kredietverstrekkers e.d. dat zij niet failliet ging) prevaleerde boven het belang van Mondia op incasso van de openstaande termijnen. Daarom zou Mondia niet het recht hebben op incasso van de geldvordering, vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), zou de poging tot incasso in strijd zijn met de goede trouw (art. 6:2 BW) of als Mondia wel het recht op incasso had, zou zij dit misbruiken (art. 3:13 lid 2 BW). Mondia zou net als het merendeel van de verhuurders korting moeten slikken.

Het hof stelde V&D in het gelijk en overwoog hiertoe dat V&D sowieso failliet zou gaan als de gezamenlijke huurders niet akkoord zouden gaan met de buitengerechtelijke kortingsregeling. Ook Mondia zou dan naar haar geld moeten fluiten: “Dat lijkt voorshands bedoeld bijzonder offer van de gezamenlijke verhuurders te rechtvaardigen en pleit voor het oordeel dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door – nu haar eigen positie dankzij door anderen gebrachte offers niet meer in gevaar is – vast te houden aan betaling van de onverminderde huurprijs.” Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat het Mondia weliswaar in beginsel vrij stond om het buitengerechtelijk akkoord tussen V&D en de andere verhuurders te weigeren, maar dat het verweer van V&D dat zij hiermee misbruik maakte van deze bevoegdheid niet op voorhand ongegrond is. Het hof wijst ter onderbouwing op het arrest van de Hoge Raad 12 augustus 2005 (Payroll) waarin de Hoge Raad overwoog:

“3.5.4 Uit het voorgaande volgt dat bij de toewijzing van een vordering tot medewerking aan een buitengerechtelijk akkoord terughoudendheid geboden is en dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden plaats kan zijn voor een bevel aan een schuldeiser om aan de uitvoering van een hem aangeboden akkoord mee te werken. Het ligt in beginsel op de weg van de schuldenaar die zodanige medewerking in rechte wenst af te dwingen de specifieke feiten en omstandigheden te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser naar redelijkheid niet tot weigering van instemming met het akkoord heeft kunnen komen.”

Oordeel Hoge Raad

Eind 2015 wordt V&D alsnog in staat van faillissement verklaard, waarop Mondia de curatoren van V&D in cassatieberoep dagvaardt. De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af. “Ook het weigeren van een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers zijn betrokken, kan misbruik van bevoegdheid in de hiervoor in 3.4.2 bedoelde zin opleveren. De omstandigheid dat niet alle schuldeisers van V&D bij de regeling zijn betrokken, staat op zichzelf dan ook niet in de weg aan het voorshandse oordeel van het hof dat Mondia misbruik van bevoegdheid maakt door zich te onttrekken aan de tussen V&D en een groot deel van haar overige schuldeisers getroffen regeling, waarbij die schuldeisers offers hebben gebracht waarvan ook Mondia heeft geprofiteerd.”

Les van het arrest

Juridisch klopt het arrest wat mij betreft als een bus, het leerstuk misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 lid 2 BW) biedt in elk geval een grondslag om tot dit oordeel te komen omdat het een afweging tussen het belang van de een en het belang van de ander toelaat (het evenredigheidsbeginsel). Dit biedt een kapstok voor de redenering dat Mondia de belangen van V&D en andere schuldeisers onevenredig benadeelde door vast te houden aan de volledige huurtermijn want als alle verhuurders dat zouden doen, dan zou V&D failliet gaan en zou Mondia niets krijgen. Toch klopt deze redenering niet, want uiteindelijk wordt ten onrechte verondersteld dat het geven van korting ertoe leidt dat V&D niet failliet gaat en zoals we inmiddels weten is deze veronderstelling onjuist.

Op het moment dat bekend werd dat V&D in zwaar weer verkeerde, moest iedere schuldeiser zich de vraag stellen wat de kans op incasso van de openstaande vorderingen was. Deze kans kan m.i. statistisch worden berekend zoals ik heb toegelicht in een blog van 22 augustus 2016. Omdat de kans dat V&D verhaal zou bieden elke dag afnam was het voor iedere schuldeiser in het grootste belang om zo snel mogelijk verhaal te kunnen nemen en dus om een vonnis te krijgen. Daar tegenover staat de kans dat V&D vanwege deze incasso failliet gaat waardoor de belangen van V&D en derden worden geschaad. Die kans lijkt mij vrij gering, al is het maar omdat het een enkele vordering betrof die ook niet bijzonder groot was. Naar mijn mening levert de huidige situatie dan ook geen misbruik op. Het gevaar van dit arrest schuilt erin dat een groep schuldeisers wordt gegijzeld door een soort collectieve misvatting dat het redden van de onderneming in hun handen ligt. Wat dat betreft valt het te hopen dat lagere rechters terughoudend gebruik maken van de ruimte die de Hoge Raad hier biedt.