Hoge Raad 2 juni 2017: Zonder smoking gun geen overheidsaansprakelijkheid vanwege falend toezicht

Dit arrest is belangrijk voor juristen omdat de Hoge Raad zich niet eerder uitsprak over aansprakelijkheid van de Staat vanwege regelgevings- en toezichtsfalen en een beweerdelijke schending van een op de Staat rustende waarschuwings- en observatieplicht.

Wat was er aan de hand?

Klaas Jasperse was van 1977 tot eind 2011 in loondienst bij aluminiumsmelterij Zalco te Vlissingen. In 2009 werd vastgesteld dat hij longkanker had gekregen als gevolg van de blootstelling aan Asbest tijdens zijn werkzaamheden bij Zalco. Zalco erkende aansprakelijkheid  en betaalde het loon van de arbeidsongeschikte Jasperse door. Eind 2011 werd Zalco echter in staat van faillissement verklaard, werd Jasperse ontslagen en stopte de loonuitkeringen.

Hierop stelde Jasperse de Staat aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. De Staat, in de vorm van de Arbeidsinspectie als onderdeel van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is belast met handhaving en toezicht op wet- en regelgeving. In de periode waarin de blootstelling aan asbest plaatsvond (tussen 1977 en begin jaren 1990) is de Staat volgens Jasperse zijn volgende verplichtingen niet nagekomen:

• De verplichting om tijdig adequate regelgeving in te voeren. Weliswaar is in 1993 het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet 1993 ingevoerd maar dat had veel eerder gemoeten.
• De verplichting om goed toezicht te houden en controle uit te oefenen met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco en om nog niet bekende overtredingen op te sporen (algemeen toezichtsfalen).
• De Staat had Jasperse (en anderen in zijn situatie) moeten waarschuwen voor de gevaren van blootstelling aan asbest.

Saillant detail  is dat de Staat voor 1993 als aanbestedende dienst het gebruik van asbest meer dan eens gebruik van asbest als bouwstof voorgeschreven.

Maatstaf

Naar vaste rechtspraak heeft de Staat veel beleids- en beoordelingsvrijheid bij het al dan niet uitvaardigen van wet- en regelgeving (zie bijv. HR 21 november 2014, over aansprakelijkheid van de AFM vanwege falend toezicht op DSB Bank en HR 9 juli 2010 over het nalaten van maatregelen die de vuurwerkramp in Enschede hadden voorkomen en HR 13 oktober 2006 over aansprakelijkheid van de Verzekeringskamer (DNB).  De Hoge Raad oordeelt in deze zaak in gelijke zin: “Bij de uitvoering van haar taak en het gebruik van de daarbij behorende bevoegdheden komt de Arbeidsinspectie, gelet op de aard van die taak en bevoegdheden, in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe.”

Deze ruime beoordelingsvrijheid is niet onomstreden. Hirsch Ballin omschrijft deze in een preadvies in relatie tot de bestuursrechtspraak als  volgt: “Het is eveneens algemeen aanvaard, dat het bestuur die vrijheid niet willekeurig mag uitoefenen. ‘De rechter mag dit niet beantwoorden met willekeur zijnerzijds.” Hirsch Ballin pleit voor het heroverwegen van dit soort afstandelijke non-toetsing: “‘Het in de traditionele bestuursrechtelijke dogmatiek gepresenteerde beeld van een politiek aangestuurd gebruik van beoordelings- en beleidsruimte is op zulke beleidsterreinen en in zulke relaties niet alleen irreëel maar ook uit het oogpunt van stabiliteit in het sociale en economische leven evident onwenselijk.” (voor degenen die het preadvies niet hebben, zie de recensie van Zijlstra over het preadvies).

De Hoge Raad is tot op heden echter onverbiddelijk en haalt veel  uit de kast om de Staat en andere bestuursorganen te vrijwaren van inhoudelijke toetsing. Dat doet hij door eerst te bezien of de burger door kan worden doorverwezen naar de bestuursrechter die zijn eigen ultramarginale toetsing toepast. Dit geldt zelfs als dat betekent dat de burger zelf een besluit moet uitlokken om zijn eigen rechtsingang bij de bestuursrechter te creëren terwijl de bestuursrechter eerder oordeelde dat dit niet kan (zie HR 3 juni 2016, (Universiteiten/SCAU in samenhang met CBHO  2011,182) en zelfs als het bestuursorgaan de burger heeft meegedeeld dat het doorlopen van de bestuursrechtelijke rechtsgang kansloos is (HR 20 januari 2017, alcoholslotprogramma). Kan de burger wel aankloppen bij de burgerlijke rechter dan vindt hij uiteindelijk de Hoge Raad op zijn pad die de overheid een ruime vrijheid toelaat bij zijn taakuitoefening.

Zoals AG Hartlief in zijn conclusie voor het arrest van 2 juni 2017 vaststelt is het tij dus alles behalve gunstig voor de burger als het gaat om overheidsaansprakelijkheid.

Geen schending verplichtingen

De Hoge Raad overweegt dat de beleids- en beoordelingsvrijheid van de Arbeidsinspectie een terughoudende toetsing door de rechter meebrengen. Dat mondt uit in de volgende maatstaf: “In beginsel staat slechts ter beoordeling of de Arbeidsinspectie in redelijkheid tot haar beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot haar optreden in een concreet geval heeft kunnen komen, gegeven het aan de orde zijnde risico en de haar bekende omstandigheden.” De Hoge Raad vervolgt ermee dat deze maatstaf kan zijn geschonden als “de schade van de werknemer in een concreet geval voor de Arbeidsinspectie voorzienbaar was en haar in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen waarmee de overtreding die heeft geleid tot die schade, zou zijn voorkomen. Aansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de Arbeidsinspectie bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren.” Als geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen is slechts in uitzonderlijke omstandigheden ruimte voor aansprakelijkheid, aldus de Hoge Raad. Omdat Jasperse niet hard kon maken dat er concrete aanwijzingen waren, valt voor hem (voorlopig) het doek in deze zaak.

Alleen als de Arbeidsinspectie weet dat er iets aan de hand is, maar toch niets doet, kan zij aansprakelijk zijn vanwege falend toezicht. Dit klinkt in eerste instantie redelijk maar is het niet. Als de Arbeidsinspectie geen toezicht houdt en dus niet weet dat er iets aan de hand is, kan zij dus niet aansprakelijk zijn. Het hele probleem is echter dat geen toezicht wordt gehouden!

Geen verzwaarde motiveringsplicht voor toezichthouders

Jasperse voert volgens mij terecht aan dat het op de weg van de Staat lag om zijn verweer dat aan de algemene toezichtverplichting is voldaan voldoende met feiten en omstandigheden te onderbouwen, omdat het daarbij bij uitstek om feiten en omstandigheden gaat die in zijn domein liggen. Volgens Jasperse rustte op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht of betwistingslast. Ook dit wordt door de Hoge Raad afgewezen. Jammer, want indachtig de Wob mag van de overheid toch worden verwacht dat voldoende informatie wordt verstrekt.

Conclusie

Zonder smoking gun geen aansprakelijkheid van de Staat vanwege falend toezicht.