Hoge Raad 2 juni 2017: Ondernemingsraad heeft adviesrecht bij doorstart na faillissement, maar reden tot vreugde is er niet

Bij een doorstart uit een faillissement heeft de ondernemingsraad adviesrecht. Dat heeft de Hoge Raad bepaald bij arrest van 2 juni 2017, althans dat stond in de krant. Als ik het arrest lees blijkt het echter ingewikkelder te zijn. Sterker nog, ik denk dat noch curatoren, noch schuldeisers van de failliet, noch ondernemingsraden en vakbonden reden hebben om blij te zijn met dit arrest.

Wat was er aan de hand?

Het ging in deze zaak om de doorstart van drogisterijketen DA. Nadat surseance van betaling was verleend aan DA besloot de curator met goedkeuring van de rechter-commissaris om bepaalde activa uit de boedel te verkopen aan een koper genaamd NDS en om het personeel te ontslaan. De ondernemingsraad verzette zich tegen dit besluit omdat haar niet om advies is gevraagd en stapte naar de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam. Het hof oordeelde dat de ondernemingsraad tijdens het faillissement niet om advies over de besluiten tot verkoop van de activa en ontslag van het personeel hoeft te worden gevraagd.

Wat zijn de hoofdregels?

Als bij een onderneming 50 personen of meer werkzaam zijn moet degene die de onderneming in stand houdt een ondernemingsraad instellen (art. 2 jo 1 lid 1 onder d WOR). Onder ‘onderneming’ wordt verstaan ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’ (art. 1 lid 1 onder c WOR). De wet bevat geen voorschriften over wat er gebeurt bij een faillissement en of de ondernemingsraad dan nog een rol speelt.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat het faillissement van de onderneming als uitgangspunt geen gevolgen heeft voor de ondernemingsraad, die dus gewoon blijft bestaan en om advies moet worden gevraagd. De curator treedt dan als het ware in de voetsporen van het bestuur van de onderneming. Hij moet er voor zorgen dat “voorschriften gesteld bij of krachtens de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd.” Hoofdregel is dus dat de ondernemingsraad een adviesrecht heeft, ook tijdens het faillissement.

Adviesrecht geldt niet bij liquidatie ondernemingsvermogen

Een besluit van de curator tot verkoop van goederen en een besluit tot ontslag van werknemers is in principe niet onderworpen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad, ook niet als deze besluiten het einde van de onderneming tot gevolg hebben, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt hiertoe omdat deze besluiten dan zijn “gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van art. 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.”

Adviesrecht geldt bij doorstart gedeeltelijk

Als de besluiten expliciet in de context van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming worden genomen “waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen” geldt het adviesrecht deels.

Niet alle voorschriften van de WOR zijn volgens de Hoge Raad altijd toepasbaar bij een faillissement. De bepalingen van de WOR die waarborgen dat de ondernemingsraad zijn taak goed kan uitoefenen hoeft de curator zich van de Hoge Raad namelijk niet aan te houden “als de omstandigheden dit vergen”. Het gaat dan bijvoorbeeld om de volgende verplichtingen van de ondernemer/curator tegenover de ondernemingsraad:

1.     De verplichting om het voorgenomen besluit eerst schriftelijk voor te leggen aan de ondernemingsraad (art. 25 lid 2 WOR).

2.     De verplichting om een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit, en van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen (art. 25 lid 3 WOR).

3.     De verplichting om de ondernemingsraad na het nemen van het besluit zo spoedig mogelijk daarover schriftelijk in kennis te stellen en als van het advies is afgeweken dit te onderbouwen (art. 25 lid 5 WOR).

4.     De verplichting om de uitvoering van het besluit met een maand op te schorten als het besluit afwijkt van het advies (art. 25 lid 6 WOR).

Kosten procedure komen voor rekening van boedel

Extra gevaarlijk voor de curator is dat de kosten die de ondernemingsraad maakt voor rekening van de boedel komen. Dit volgt uit art. 22 WOR, dat ook bij een faillissement van toepassing is. De omvang van de kosten kan in een afzonderlijke procedure aan de orde worden gesteld als de curator deze niet geheel wil vergoeden (art. 36 lid 2 WOR).

Doos van Pandora?

Dit arrest zal tot eindeloze procedures leiden en wel om twee redenen.

1.     De door de Hoge Raad vastgestelde regel dat bij een doorstart het adviesrecht van toepassing is en bij liquidatie van het ondernemingsvermogen niet, is niet glashelder. Bij een doorstart wordt veelal activa verkocht tegenover een op geld waardeerbare wederprestatie, meestal geld of schuldovername. In dat opzicht vindt ook bij een doorstart liquidatie van ondernemingsvermogen plaats. Waar het kantelpunt tussen het wel of niet van toepassing zijn van het adviesrecht ligt is niet duidelijk en zal dus nog vaak aan de feitenrechter moeten worden voorgelegd. Dat de boedel opdraait voor de proceskosten van de ondernemingsraad vormt een grote prikkel om hierover te discussiëren. Dit maakt het voor potentiële kopers risicovol om zaken te doen met een curator die de ondernemingsraad niet aan zijn kant heeft. Om de ondernemingsraad aan zijn kant te krijgen zal de curator iets moeten bieden, waarschijnlijk baanbehoud. Dat maakt de deal voor de koper echter risicovoller omdat hij niet de krenten uit de pap meer krijgt maar ook de lasten. Het gevolg is dat minder deals tot stand komen en uiteindelijk dus banen verloren gaan.

2.     Als de omstandigheden dit vergen mag de curator allerlei verplichtingen uit de WOR naast zich neerleggen zodat snel beslissingen kunnen worden genomen. De Hoge Raad zegt er niet bij welke omstandigheden het dan over gaat maar ongetwijfeld wordt gedoeld op alle omstandigheden van het geval. Dit is eigenlijk een non-regel omdat op voorhand niet valt te zeggen welke verplichtingen uit de WOR de curator zich dan aan moet houden. Ook potentiële kopers en de ondernemingsraad zullen dit niet op voorhand weten. Ook dit zal aanleiding geven tot veel procedures.

De tijd zal het leren maar ik vermoed dat de onduidelijkheid die het gevolg is van dit arrest doorstarten moeilijker maakt en uiteindelijk arbeidsplaatsen kost. Wat dat betreft is er (behalve voor de advocatuur, mea culpa) weinig reden om vreugdevol te zijn over dit arrest.