Hoge Raad 2 december 2016: Ruime uitleg uitzendovereenkomst

De Hoge Raad heeft bij arrest van 2 december 2016 geoordeeld wat het verschil is tussen een uitzendovereenkomst en een arbeidsovereenkomst. Dit arrest is met name belangrijk voor de uitzendbranche, payrollers en andere betrokkenen bij driehoeksrelaties.

Volgens de wet is een uitzendovereenkomst een specifiek type arbeidsovereenkomst waar een aantal afwijkende regels op van toepassing is. De uitzendovereenkomst is – kort gezegd – een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten. Tussen de werkgever en de derde moet dus een opdrachtovereenkomst bestaan. Het ter beschikking stellen van de werknemer aan de opdrachtgever moet plaatsvinden in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever (art. 7:690 BW). Het gaat in dit arrest om dat laatste element, en meer specifiek om de vraag of de werkgever een ‘allocatiefunctie’ moet vervullen. En als een werkgever dat niet doet, kan dan wel sprake zijn van een uitzendovereenkomst?

Het begrip ‘allocatiefunctie’ is niet vastomlijnd. Het betekent in ruime zin dat de werkgever bedrijfsmatig werknemers aan opdrachtgevers ter beschikking stelt. We zien dit terugkomen in de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. In ‘traditionele zin’ duidt de allocatiefunctie op het ‘actief bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt van (in de regel) werk van tijdelijke aard, ook wel aangeduid als het opvangen van ‘ziek of piek’.’ (ontleend aan AG Rank-Berenschot in haar conclusie voor het arrest).

De Hoge Raad acht de discussie over de ‘allocatiefunctie’ niet relevant. In de wet staat niet dat pas sprake is van een uitzendovereenkomst als de bij de opdrachtgever te verrichten arbeid tijdelijk is. Ook staat niet in de wet dat sprake moet zijn van een allocatiefunctie in traditionele zin. De Hoge Raad verwijst naar zijn recente arrest van 4 november 2016 waarin hij dit ook oordeelde.

In de arresten van 2 december en 4 november 2016 heeft de Hoge Raad gekozen voor een ruime uitleg van het begrip uitzendovereenkomst. Deze arresten bieden gebruikers van allerhande ‘driehoeksrelaties’ ruim baan. Mijns inziens is dit een goede ontwikkeling omdat het veel twijfel wegneemt over de vraag welke regels van toepassing zijn. In die zin dragen beide arresten bij aan de rechtszekerheid. Dat is goed voor het handelsverkeer en het voorkomt rechtszaken.

De arresten nemen echter zeker niet alle rechtsonzekerheid weg. De Hoge Raad eindigt beide arresten namelijk met de kanttekening dat de rechter altijd anders mag oordelen als toepassing van de uitzendregels in strijd is met de ratio daarvan of als een beroep op die regels onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Op zich lijkt deze toevoeging door de Hoge Raad onnodig. Met de tweede kanttekening herhaalt de Hoge Raad immers een algemene regel uit de wet (was dus niet per se nodig). De eerste kanttekening  is wat vager, want wanneer is toepassing van de uitzendregels in strijd is met de ratio van de uitzendregels? Of is deze kanttekening geadresseerd aan de wetgever, omdat volgens de Hoge Raad toepassing van de uitzendregels in strijd kan zijn met de ratio van de uitzendregels? Maar wat moet de rechter er dan mee, want die kan niet zomaar de regels terzijde schuiven. Ik denk dat de Hoge Raad deze kanttekeningen heeft geplaatst als een soort waarschuwing aan uitzendbureaus/payrollers. Zij moeten vooral geen vrijbrief zien in deze arresten om het al te bont te maken. Wat dat aangaat doen uitzendbureaus en payrollers er goed aan om zich niet al te rijk te rekenen.