Hoge Raad 16 juni 2017: Bewijslast dat hoofdschuldenaar heeft betaald ligt bij borg

Dit arrest is belangrijk voor de financieringspraktijk. De casus was vrij alledaags. Twee personen hadden zich tegenover de bank borg gesteld voor door de bank aan een bedrijf verstrekte leningen. De leningen worden niet door het bedrijf afgelost, waarop de bank de borgen aanspreekt.

De borgen voeren aan dat het bedrijf de leningen wel degelijk heeft afgelost en er dus geen reden is om hen aan te spreken. Bewijs wordt niet gepresenteerd maar de bank reageert ook niet echt op de stelling van de borgen. Het hof wijst daarom de vorderingen van de bank af. De bank stelt cassatieberoep in met de klacht dat het uitgangspunt is dat de hoofdschuldenaar niet heeft betaald en dat de borgen het tegendeel moeten bewijzen. Deze klacht slaagt en de Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof.

Wat is een borgtocht?

Een borgtocht is een overeenkomst op grond waarvan de borg zich verplicht tegenover een schuldeiser van een derde (de hoofdschuldenaar) om een schuld van de hoofdschuldenaar te betalen als de hoofdschuldenaar dit zelf nalaat (vrij naar art. 7:850 lid 1 BW). Dit is een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Als de borg de schuld betaalt, is – vanzelfsprekend – ook de hoofdschuldenaar bevrijd van zijn betalingsverplichting.

De borg is pas aansprakelijk als de hoofdschuldenaar is tekort geschoten in zijn verplichtingen. Toegepast op deze zaak: de hoofdschuldenaar moet dus hebben nagelaten de leningen af te lossen.

Omdat de schuld eigenlijk de borg “niet aangaat”, heeft de borg in de onderlinge verhouding tot de hoofdschuldenaar geen bijdrageplicht. Dus als de borg de schuld betaalt, moet de hoofdschuldenaar het volledige bedrag aan de borg betalen.

Moet de bank als schuldeiser bewijzen dat de hoofdschuldenaar niet heeft betaald?

De Hoge Raad overweegt dat de verbintenis van de borg tot betaling aan de bank niet een opschortende voorwaarde betreft. Dat is belangrijk want als dat wel zo zou zijn dan zou de bank moeten bewijzen dat de voorwaarde was vervuld. Met andere woorden: de bank zou dan moeten bewijzen dat de hoofdschuldenaar in gebreke is.

De wet bepaalt wel dat de borg alle verweermiddelen mag inroepen die de hoofdschuldenaar heeft (art. 7:852 lid 1 BW). Dat betekent dat de borg – net als de hoofdschuldenaar – het verweer mag inroepen dat de lening al is afgelost. Dit is een bevrijdend verweer en dus rust de bewijslast op de borg (art. 150 Rv). Tegen deze achtergrond vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof.

Conclusie

Praktisch gezien is het startpunt in een procedure dus dat de hoofdschuldenaar niet heeft betaald en de borgen terecht worden aangesproken. Borgen doen er dus goed aan om de hoofdschuldenaar in beeld te houden. Als het er op aankomt, zullen ze namelijk moeten checken of de hoofdschuldenaar zijn schuld niet heeft afgelost. Raakt de hoofdschuldenaar uit beeld dan heeft de borg een serieus bewijsprobleem.