Hoge Raad 16 juni 2016: Bevoegdhedenovereenkomst kan niet in rechte worden aangetast

Het gaat in dit arrest over welke rechter gaat over een geschil over een overeenkomst tussen een burger (een bedrijf) en een bestuursorgaan. De overeenkomst kwam er in deze zaak op neer dat de gemeente de door een bedrijf verschuldigde toeristenbelasting op een bepaalde manier zou berekenen, zodat direct (vooraf) duidelijk was hoeveel belasting het bedrijf moest betalen. Geschillen moesten worden voorgelegd aan de ‘bevoegde rechter te Amsterdam’, zo werd afgesproken.

Dit soort afspraken wordt ‘bevoegdhedenovereenkomst’ genoemd omdat ze erop zien hoe het overheidslichaam een wettelijke bevoegdheid, in dit geval tot belastingheffing, moet uitoefenen. Dit begrip – noch dit type afspraken – heeft een wettelijke grondslag. In zekere zin was dat in deze zaak ook de kern van het geschil want het bedrijf stapte naar de rechter omdat de afspraken waarschijnlijk nietig zijn (art. 3:40 BW).

Burgerlijke rechter of bestuursrechter?

Er waren een aantal – vrij voor de hand liggende – redenen om de zaak voor te leggen aan de burgerlijke rechter. Ik noem er een paar:

1. dit was in lijn met de contractuele afspraak dat geschillen aan de bevoegde rechter te Amsterdam zouden worden voorgelegd en uitsluitend de burgerlijke rechter is bevoegd om voor recht te verklaren dat een overeenkomst nietig is. Dit kan niet via de bestuursrechter worden bereikt want de bestuursrechter oordeelt alleen over besluiten;

2. er was afgesproken dat het bedrijf geen bezwaar of beroep zou instellen, dus ze zou wanpresteren als ze dit wel deed;

3. de bestuursrechter zal oordelen aan de hand van de algemene beginselen van behoorlijk bestuursrecht. De kans is dus aanwezig dat de beschikkingen op een andere grond dan nietigheid van de bevoegdhedenovereenkomst worden aangetast. Dan is dus nog steeds niets gezegd over de rechtsgeldigheid van de bevoegdhedenovereenkomst;

4. nota bene de Hoge Raad (en dan niet de belastingkamer) had zich eerder ontvankelijk verklaard in een geschil tussen dezelfde partijen over toeristenbelasting.

Het systeem van competentieverdeling

Het door de Hoge Raad ontwikkelde uitgangspunt is dat de burgerlijke rechter bevoegd is om kennis te nemen van een geschil als de rechtzoekende met haar vordering beoogt te worden beschermd in een burgerlijk recht, maar dat, wanneer de wetgever een speciale rechtsgang heeft voorgeschreven die voldoende rechtsbescherming biedt, de eiser in een vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (Hoge Raad 28 februari 1992 (Changoe/Staat)).

De afgelopen tijd heeft de Hoge Raad dit systeem verder uitgebouwd door te oordelen dat de rechtzoekende zo nodig zelf zijn rechtsingang moet creëren door een besluit uit te lokken (HR 3 juni 2016 (SCAU/Universiteiten), met kanttekening dat de bestuursrechter eerder juist oordeelde dat dit niet kon) en door te oordelen dat het niet uitmaakt dat de regelingen waarop de besluiten waren gebaseerd onverbindend zijn verklaard of dat het bestuursorgaan heeft meegedeeld dat bezwaar kansloos is (HR 20 januari 2017, CBR/X).

Bevoegdhedenovereenkomsten

Ook bij bevoegdhedenovereenkomsten is dus de vraag of de wetgever een speciale rechtsingang heeft voorgeschreven die voldoende rechtsbescherming biedt.

De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juli 2011 (Etam/Zoetermeer) dat nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst via de bestuursrechter moet worden bereikt. Om nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst te krijgen moet de burger dus het bestuursorgaan verzoeken om een besluit te nemen dat recht doet aan de bevoegdhedenovereenkomst. Hij kan daarna in beroep bij de bestuursrechter als het besluit in strijd met de bevoegdhedenovereenkomst is, of als het besluit niet wordt genomen (dat levert een fictief besluit op).

Schadevergoeding moet echter bij de burgerlijke rechter worden gevorderd, omdat vernietiging van een besluit alleen leidt tot vergoeding van de schade die daaruit volgt maar dat is niet per se hetzelfde als vergoeding van schade wegens wanprestatie van de bevoegdhedenovereenkomst. Dat nakoming alleen via de bestuursrechter kan herhaalde de Hoge Raad op 20 december 2013 (Van Gelder/De Staat). Min of meer hetzelfde argument gaat op voor een verklaring voor recht dat de bevoegdhedenovereenkomst nietig is. Dit resultaat kan immers niet via de bestuursrechter worden bereikt.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt dat het er niet toe doet dat het bedrijf en de gemeente hebben afgesproken dat ze geschillen aan de burgerlijke rechter zouden voorleggen, omdat dit niet ‘ter vrije bepaling van partijen’ staat. Het gaat hier om regels van openbare orde.

Moet de zaak dan aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd omdat alleen deze een uitspraak kan doen over de nietigheid van de overeenkomst? Nee, want de belastingrechter kan in het kader van een beroep tegen een beschikking nagaan of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst nietig is als bedoeld in art. 3:40 BW, aldus de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn arrest van 9 december 2005. Dat was afgesproken dat geen beroep bij de belastingrechter zou worden ingesteld kan de belastingrechter meenemen in zijn oordeel.

De Hoge Raad sluit af met de overweging dat alle door het bedrijf nagestreefde belangen betrekking hebben op belastingaanslagen dus dat de burgerlijke rechter geen ‘aanvullende rechtsbescherming’ hoeft te bieden. Het argument dat de belastingaanslagen vernietigd moeten worden omdat de bevoegdhedenovereenkomst nietig is op grond van art. 3:40 BW kan immers door de belastingrechter worden beoordeeld.

Rechtsvacuüm?

De redenering van de Hoge Raad doet een beetje denken aan het fenomeen van exceptieve toetsing. Dit eveneens niet aan de wet ontleende leerstuk houdt – naar de huidige stand van de rechtspraak – in dat de burger die wil opkomen tegen een algemeen verbindend voorschrift (avv) een besluit op grond van dat avv moet uitlokken om vervolgens bezwaar te maken tegen dat besluit en in die procedure aan te voeren dat de avv onverbindend is. Nogal een omweg en een risico dus.

Op dezelfde manier wordt nu ook met bevoegdhedenovereenkomsten omgegaan want de burger moet indirect – via een bezwaar- en beroepsprocedure bij de bestuursrechter over de beschikkingen – de rechtsgeldigheid van de bevoegdhedenovereenkomst aan de orde stellen.

Over deze systematiek valt nogal wat op te merken:

1. een avv kan door de bestuursrechter onverbindend worden verklaard, zodat via de weg van exceptieve toetsing de burger zijn doel kan bereiken. Een bevoegdhedenovereenkomst kan echter niet door de bestuursrechter worden aangetast;

2. de burger kan een met aantasting van de beschikkingen samenhangend belang hebben bij een verklaring voor recht dat de bevoegdhedenovereenkomst nietig is dat niet via bestuursrechtelijke weg kan worden bereikt. Denk aan een bedrijfsovername in verband waarmee een boekenonderzoek van het bedrijf zal plaatsvinden, je wil dan geen nietige afspraken met de gemeente hebben rondzwerven;

3. deze systematiek komt er op neer dat bevoegdhedenovereenkomsten niet in rechte nietig kunnen worden verklaard. Dat lijkt mij principieel onaanvaardbaar. De reden om dit wel te doen is kennelijk erin gelegen dat de Hoge Raad wil voorkomen dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter over materieel hetzelfde geschil oordelen, met het risico op tegenstrijdige uitspraken. Op deze manier wordt echter het kind met het badwater weg gegooid omdat er nu helemaal geen rechter meer kan oordelen over de rechtsgeldigheid van een bevoegdhedenovereenkomst.