Hoge Raad 14 juli 2017: Aansprakelijkheid woningbouwvereniging door schimmige vastgoeddeal (onrechtmatige daad door belangen derde uit oog te verliezen)

Dit is een interessant arrest voor de vastgoedwereld omdat een woningbouwvereniging de deksel op de neus krijgt vanwege een schimmige vastgoeddeal en in het algemeen omdat de Hoge Raad bepaalt dat bij het nakomen van een overeenkomst ook onrechtmatig kan worden gehandeld tegenover derden zonder te wanpresteren.

De (schimmige) deals

Let goed op, want dit is speculeren met onroerend goed voor gevorderden. Ik vereenvoudig de zaak iets, maar het komt neer op het volgende. Projectontwikkelaar DMB en Compaen sloten op 14 maart 2007 een overeenkomst op grond waarvan Compaen van DMB 70 appartementen heeft gekocht tegen een koopprijs van € 4.611.750,=. Compaen kon de koopovereenkomst ontbinden als op 1 februari 2008 niet minimaal 20 appartementen waren verkocht.

DMB sloot daarnaast een deal met een andere partij, die zich ertoe verplichtte om “op eerste afroep” van DMB maximaal 20 appartement van Compaen te kopen, maar dan tegen een korting van € 45.000,= per appartement. Deze partij, kennelijk een speculerende projectontwikkelaar, zou van DMB € 15.000,= krijgen voor elk appartementsrecht met een maximum van 20 dat niet hoefde te worden afgenomen. Een soort verzekering met een prijs van maximaal € 300.000,= dus. Als de koopovereenkomst tussen Compaen en DMB zou worden ontbonden, zou ook deze overeenkomst worden ontbonden.

Compaen roept de ontbindende voorwaarde niet in en DMB verzoekt de speculerende projectontwikkelaar niet om appartementsrechten te kopen. In plaats daarvan sluiten DMB, Compaen en een bouwbedrijf een nieuwe overeenkomst waarin zij afspreken dat DMB en Compaen de koopovereenkomst van 14 maart 2007 ontbinden. Tegelijkertijd sluiten ze een nieuwe koopovereenkomst die inhoudelijk nagenoeg identiek is aan die van 14 maart 2007. De bedoeling zal dus zijn geweest dat vanwege de ontbinding van de oorspronkelijke koopovereenkomst van 14 maart 2017 ook de ‘verzekeringsovereenkomst’, zoals ik het maar noem, tussen DMB en de speculant van de baan was en DMB niet max. € 300.000,= zou moeten betalen. Dit beeld wordt versterkt door het feit dat onder het kopje ‘Side-letter’ wordt afgesproken dat de aannemer, DMB en Compaen samen het risico dragen dat de € 300.000,= alsnog aan de speculant moet worden betaald “zonder dat hiervan naar buiten mag blijken”.

DMB bericht vervolgens aan de speculerende projectontwikkelaar dat de overeenkomst met Compaen is ontbonden en dus ook de overeenkomst met hem van de baan is.

Rechtszaak

DMB gaat failliet dus daar valt niets meer te halen. De speculant dagvaardt Compaen en eist € 300.000,= omdat Compaen onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan de deal waardoor op nogal discutabele gronden de overeenkomst met DMB is ontbonden, waardoor ook de overeenkomst met de speculant is ontbonden. Hij beriep zich hierbij op het arrest van 20 januari 2012 (NJ 2012/59) en op het arrest van 23 september 2004 (Vleesmeesters/Alog), waarin – het volgende is overwogen: “Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. (…) Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen.” Voor de beantwoording van de vraag of het ongeschreven recht dit bepaalt spelen – kort gezegd – alle omstandigheden van het geval een rol. Op deze grond wordt de speculant door de rechtbank in het gelijk gesteld en wordt € 300.000, = toegewezen.

Het hof vernietigt het arrest van de rechtbank met het argument dat Compaen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met DMB en dus ook niet onrechtmatig kan zijn gehandeld als bedoeld in het arrest Vleesmeesters/Alog. De speculant stelt daarop cassatieberoep in.

Conclusie AG

De AG concludeert tot afwijzing van het cassatieberoep. Naar zijn mening heeft het hof de regel uit het arrest Vleesmeesters/Alog goed toegepast. Bovendien heeft de speculant zich in de relatie tussen DMB en Compaen weten te wurmen en is het niet onrechtmatig dat hij daarna door DMB en Compaen er weer uit wordt gewerkt. In de woorden van de AG: “Een dergelijk betalen met gelijke munt is niet onrechtmatig. Nog wat anders geformuleerd: niet kan worden gezegd dat [de speculant c.s.]  erop mochten vertrouwen dat hun belangen door Compaen zouden worden ontzien.”

Arrest Hoge Raad

De Hoge Raad legt het advies van de AG naast zich neer en vernietigt het arrest omdat het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft het arrest Vleesmeesters/Alog niet goed toegepast door doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het feit dat Compaen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met DMB. Voor de beantwoording van de vraag of Compaen onrechtmatig heeft gehandeld “is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn.” De zaak wordt naar een ander hof verwijzen ter verdere behandeling.

Het komt er dus op neer dat ook zonder te wanpresteren onrechtmatig kan worden gehandeld tegenover een derde. Deze opvatting is in de literatuur al langer verdedigd en past goed bij de ratio van de norm, namelijk dat onrechtmatig kan worden gehandeld door een ander zijn belangen uit het oog te verliezen. Dat geldt ook bij het sluiten van en de nakoming van contracten en of dan wordt gewanpresteerd doet er niet toe.