Hoge Raad 1 mei 2015 – Oneerlijke handelspraktijken

Dit arrest gaat over de vraag of ING zich, zoals een groep spaarders stelt, schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken door onvolledige informatie over rentetarieven te geven (ECLI:NL:PHR:2015:314). Met name voor diegenen die zich bezig houden met marketing is dit arrest interessant, omdat er uit volgt dat op de gemiddelde consument de verplichting rust om de kleine lettertjes te lezen en zelfs om eventueel de website van de aanbieder te bestuderen om achter de voorwaarden te komen.

Wat was er aan de hand?

In een vanaf september 2008 tot 15 februari 2009 door ING (destijds nog de Postbank) verspreide folder stond dat spaarders die een zogenoemde “Toprekening” zouden openen de eerste zes maanden 4,75% rente kregen en daarna 4%. Aan de onderzijde van de folder stond in kleine letters vermeld: “Alle in deze folder genoemde tarieven zijn onder voorbehoud van wijzigingen.”

ING heeft vervolgens aan degenen voor wie een Toprekening was geopend, een brief met algemene voorwaarden gestuurd. In de algemene voorwaarden stond: “De rente op de Toprekening is variabel en wordt door de Bank vastgesteld.” en “De rente op de Toprekening kan door de Bank op ieder moment worden gewijzigd.” Soortgelijke informatie stond op de website.

De jaarlijkse (basis)rente op de Toprekening bedroeg in september 2008 4%. Eind februari 2009 heeft ING de rente op de Toprekening verlaagd naar 3,75%. Vanaf mei 2009 heeft ING de rente verder verlaagd tot uiteindelijk 2,75% per augustus 2009.

Een aantal spaarders was het hier niet mee eens en heeft zich verenigd in een processtichting, die verklaringen voor recht vorderde met de strekking dat ING onrechtmatig heeft gehandeld, omdat sprake zou zijn van een oneerlijke handelspraktijk. In dat verband stellen de spaarders dat ING in de bovengenoemde folder ten onrechte heeft vermeld dat na zes maanden een jaarlijkse rente van 4% over het saldo zou worden vergoed en dat niet (voldoende) duidelijk is vermeld dat deze rente variabel was en door de bank eenzijdig kon worden verlaagd.

Hoe zat het ook al weer?

In Afdeling 6.3.3A BW (art. 6:193a BW e.v.) is uitgewerkt wat onder oneerlijke handelspraktijken wordt verstaan. Hierin is een groot aantal vormen van oneerlijke handelspraktijken opgesomd. Het kan bijvoorbeeld gaan om het verstrekken van feitelijk onjuiste informatie, van onjuiste vergelijkende reclame en van misleidende omissies. Afdeling 6.3.3A BW betreft een implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (Richtlijn 2005/29/EG, hierna: de Richtlijn).

Een handelspraktijk is volgens art. 6:193b lid 2 BW oneerlijk als een handelaar handelt: “in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.”

Om vast te stellen of een handelspraktijk oneerlijk is moet dus eerst worden vastgesteld wat onder ‘gemiddelde consument’ moet worden verstaan. Hier is in de considerans van de Richtlijn het volgende over toegelicht: “In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken.”

Volgens de Richtlijn is het uitgangspunt dus een consument die redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend is. Van de gemiddelde consument mag bovendien worden verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408 en HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162).

Verder is het belangrijk om te weten dat ook reclame (een “uitnodiging tot aankoop”) de voornaamste kenmerken van het product moet bevatten (art. 7 lid 4, aanhef en sub a, van de richtlijn en art. 6:193e, aanhef en sub a BW). Onder “uitnodiging tot aankoop” wordt verstaan“een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen” (art. 2 lid i van de richtlijn en in art. 6:193a lid 1, onder g, BW).

Volgens het hof en de Hoge Raad

In deze zaak was met name relevant of sprake was van een misleidende omissie, omdat ING niet (voldoende duidelijk) in de folder had vermeld dat de rentetarieven konden worden gewijzigd (art. 6:193d BW). Rechtbank, hof en Hoge Raad stellen de spaarders in het ongelijk en vinden daarbij onder andere het volgende van belang:

Omdat de marketing voor de Toprekening niet was gericht op een specifieke groep consumenten moet worden uitgegaan van de gemiddelde consument. Of de spaarders misschien financieel niet onderlegd waren is dus niet relevant.

Er mag van worden uitgegaan dat de gemiddelde consument, die geacht wordt redelijk te zijn geïnformeerd, omzichtig en oplettend is, uitgaat van variabele rente.

De gemiddelde consument had vanwege het wijzigingsvoorbehoud dat in de folder stond, moeten begrijpen dat de rente was gerelateerd aan marktomstandigheden (die veranderen). Dat het wijzigingsvoorstel in kleine letters onderaan de folder stond is niet ongeoorloofd.

De spaarders konden ook via andere wegen dan de folder informatie over de Toprekening vinden en zo te weten komen dat de rente variabel was (zoals op de website van ING en in de algemene voorwaarden).

De les van het arrest

Dit arrest leert dat behoorlijk veel is geoorloofd als het gaat om promotiemateriaal.

Het heeft er immers alle schijn van dat ING consumenten voor zich probeerde te winnen door in de folder de nadruk te leggen op het rentepercentage van 4,75% gedurende de eerste zes maanden en daarna 4%. Dat blijkt onder meer uit feit dat slechts in kleine letters onderaan de folder staat dat de rentepercentages kunnen worden gewijzigd. ING heeft dat niet te veel op de voorgrond geplaatst omdat – naar ik aanneem – de aanbieding dan een stuk ongunstiger blijkt te zijn.

Van de gemiddelde consument mag echter nogal wat worden verwacht, bijvoorbeeld dat deze uitgaat van variabele rentetarieven en dat hij zich verdiept in de kleine lettertjes, de algemene voorwaarden en eventueel op andere plekken vindbare informatie (zoals de website van ING).

De les van het arrest is dat algemene voorwaarden en op de website van de aanbieder vindbare informatie zorgvuldig moeten worden bestudeerd, want het kan zo maar zijn dat daarin informatie staat waaruit blijkt dat een aanbod een stuk ongunstiger is dan uit het promotiemateriaal blijkt.