Bestuursrecht: De blinde vlek bij fusies en overnames

De overname van een onderneming biedt kansen en risico’s. De risico’s worden vaak ingeperkt door in de koopovereenkomst garanties en vrijwaringen op te nemen. Garanties zien vaak op bepaalde situaties, bijvoorbeeld dat de onderneming aan al zijn verplichtingen ten aanzien van de Belastingdienst voldoet en over alle vereiste vergunningen beschikt. Vrijwaringen gaan een stap verder, bijvoorbeeld dat de verkoper zonder enige beperking in tijd of geld aansprakelijk is jegens de koper, mocht de gekochte onderneming aansprakelijk blijken te zijn jegens derden.

Met regelmaat word ik gevraagd om te adviseren over overnames. Daarbij valt mij op dat één onderwerp vaak onderbelicht blijft, namelijk het risico op procedures tegen overheden. Ik denk dan niet zo zeer aan procedures in relatie tot noodzakelijke vergunningen, maar in een bredere context aan overheidsbesluiten waar de onderneming door wordt getroffen. Stel dat de onderneming een hotel drijft in een fraai landschap en de lokale overheid heeft besloten om in de nabije omgeving een windmolenpark te bouwen. Dat heeft niets te maken met de voor het drijven van een hotel noodzakelijke vergunningen, maar de waarde van het hotel daalt wel aanzienlijk als daarnaast een windmolenpark verrijst.

Om tegen dit soort overheidsbesluiten op te komen, moet bestuursrechtelijk binnen korte termijnen worden geageerd. Gebeurt dat niet, dan krijgen de besluiten zogenaamde formele rechtskracht, wat betekent dat de rechter ze voor wat betreft de inhoud en wijze van totstandkoming voor rechtmatig houdt. In veel gevallen is er dan simpelweg niets meer aan te doen.

Het verdient aanbeveling om in overnamecontracten op te nemen dat de verkoper garandeert dat geen enkel bestuursorgaan een (voornemen tot het nemen van een) besluit heeft genomen dat van invloed is op de betreffende onderneming. Gebeurt dat niet, dan loopt de koper het risico om ondanks alle standaardgaranties en –vrijwaringen met een aanzienlijk minder waardevolle onderneming te zitten dan hij had verwacht.

Ondernemen is risico’s nemen, maar ook die risico’s herkennen, goed inschatten en dan inperken. Voor advies over fusies en overnames kunt u bij ons terecht.