Hoge Raad 9 juni 2017: Schadebegroting bij onrechtmatig leeghalen vennootschap

Dit arrest is interessant voor schadespecialisten en bedrijfsmakelaars, in het bijzonder op het gebied van assurantieportefeuilles.

Wat was er aan de hand?

Het gaat hier over de voortslepende soap in verzekeringsland tussen Hofstad Beheer B.V. en Rixtel Assuradeuren B.V.. Hofstad was tot 1994 aandeelhouder in Algemeen Verzekeringsbedrijf ‘De Provinciale’ B.V.

In 1994 besluit Hofstad om De Provinciale te verkopen. De waarde van de onderneming wordt vastgesteld op de waarde van de assurantieportefeuille. Op 5 januari 1995 heeft Hofstad de aandelen in De Provinciale aan Rixtel verkocht en geleverd voor een bedrag van 1,9 miljoen gulden. Rixtel heeft vervolgens op dezelfde dag de assurantieportefeuille van De Provinciale aan zichzelf verkocht voor 1,9 miljoen gulden en geleverd. Rixtel koopt dus eerst de aandelen in De Provinciale en draagt vervolgens de portefeuille aan zichzelf over. Hofstad had ten tijde van de transactie nog een rekening-courantvordering van ruim € 500.000,= op De Provinciale.

Vrijwel direct na de transactie ontstaat discussie over de waarde van de door Hofstad aan Rixtel geleverde assurantieportefeuille. Omdat deze volgens Rixtel minder waard was dan was voorgespiegeld heeft Rixtel een groot deel van de koopprijs van de aandelen van 1,9 miljoen euro niet aan Hofstad betaald. Rixtel stapt naar de rechter en vordert onder meer dat de koopovereenkomst wordt vernietigd. Rixtel heeft ook de koopprijs van de assurantieportefeuille aan De Provinciale niet betaald. Per saldo is De Provinciale dus een lege huls geworden. De assurantieportefeuille, waar het geld mee wordt verdiend, is immers verkocht maar de koopprijs is niet betaald.

Kort na de transactie is De Provinciale in staat van faillissement verklaard. Hofstad stelt hierop een tegenvordering van ruim € 500.000,= in tegen Rixtel omdat zij haar rekening-courantvordering op De Provinciale niet meer kan incasseren aangezien Rixtel De Provinciale heeft leeggehaald. Rixtel voert als verweer dat De Provinciale ten tijde van de transactie een negatief eigen vermogen had en de rekening-courantvordering dus sowieso niet door Hofstad kon worden geïncasseerd.

Waar ligt de grens?

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 oktober 2014 inzake Kamelon Beheer geoordeeld dat onrechtmatig kan worden gehandeld door (de verkoopopbrengst van) activa aan het zicht van crediteuren te onttrekken. Het hof (en vervolgens de Hoge Raad) nemen aan dat Rixtel deze norm heeft geschonden door de assurantieportefeuille van De Provinciale door De Provinciale aan zichzelf te laten verkopen zonder de koopprijs te betalen.

Volgens hof geen causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade

Weliswaar heeft Rixtel volgens het hof onrechtmatig gehandeld door alle activa van De Provinciale te verkopen met achterlating van alle passiva en zonder dat de koopprijs voor de activa werd betaald, maar er is geen causaal verband tussen het feit dat Hofstad haar rekening-courantvordering niet kan innen en deze onrechtmatige daad. Het ging in de jaren voor de transactie namelijk financieel bergafwaarts met De Provinciale dus ook als de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden was de vordering niet geïnd, aldus het hof.

Hofstad voert in cassatie aan dat het hof onterecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en het niet kunnen innen van de rekening-courantvordering. Het hof heeft zijn oordeel namelijk gebaseerd op historische jaarcijfers van De Provinciale waaruit blijkt dat het bergafwaarts ging maar heeft niet in zijn oordeel betrokken dat de assurantieportefeuille is verkocht zonder de koopprijs te betalen. Als dit niet was gebeurd had Hofstad zich op de opbrengst van de portefeuille kunnen verhalen, aldus Hofstad.

Advies AG en de kanttekening daarbij

In het Kameleon Beheer arrest overwoog de Hoge Raad dat de schade bij dit type onrechtmatige daden als volgt moet worden begroot: “De dientengevolge door die crediteuren geleden schade bestaat dan uit het gedeelte van deze meeropbrengst waarop zij verhaal hadden kunnen nemen.” Met ‘meeropbrengst’ wordt gedoeld op de opbrengst van de aan het zicht onttrokken activa, in dit geval de assurantieportefeuille.

Advocaat-Generaal Hartlief wijst ook op het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016 waarin (volgens hem) werd geoordeeld dat voor de beoordeling van “het causaal verband in de zin van condicio sine qua non verband (…) een vergelijking [dient] te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie (de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen) en de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige gedraging (de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending).” Volgens Hartlief had het hof op grond van deze maatstaf moeten beoordelen hoe de inning van de vordering zonder de overdracht van de assurantieportefeuille zou zijn verlopen, wat het hof niet heeft gedaan. Hartlief vervolgt met: “Daarbij komt het erop aan of Hofstad in dat geval verhaal zou hebben kunnen nemen op (de inkomsten uit) die portefeuille en in hoeverre Hofstad naar redelijke verwachting van die mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt. Deze beoordeling kan zo nodig op basis van een (in)schatting geschieden.”

Verschil tussen schadebegroting en causaal verband

Merk op dat Hartlief net als het hof de fout maakt om deze kwestie over de band van het ‘causaal verband’ te beoordelen. Dat klopt niet, het gaat hier niet om het causaal verband maar om schadebegroting. Volgens het hof was aan het vereiste van en conditio sine qua non-verband sowieso voldaan, want het logische gevolg van het als lege huls failliet gaan van De Provinciale is nu eenmaal dat de rekening-courantvordering niet kan worden geïnd. Dat betekent echter niet zonder meer dat het nadeel dat Hofstad hierdoor lijdt als schade moet worden aangemerkt, want niet al het nadeel is automatisch schade. Nadeel is pas schade als uit “een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden” (laatstelijk HR 6 januari 2017) volgt dat het nadeel niet was geleden als het schadeveroorzakende feit niet had plaatsgevonden. Dit is een uitvloeisel van de meer algemene regel over de berekening van vermogensschade in de zin van art. 6:96 lid 1 BW dat de benadeelde “zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.” (HR 5 december 2008).

Het oordeel van het hof berust er in feite op dat uit toepassing van deze regels volgt dat Hofstad zijn rekeningcourant-vordering ook niet had kunnen innen als Rixtel niet onrechtmatig had gehandeld. Met andere woorden: het hof bedoelt te oordelen (en Hartlief bedoelt kennelijk te zeggen) dat Hofstad geen schade heeft geleden omdat uit een vergelijking tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als niet onrechtmatig was gehandeld zou volgen dat de rekening-courantvordering ook niet was geïnd. Het oordeel is dus niet dat het causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade ontbreekt, maar dat überhaupt geen schade is geleden.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt (min of meer) in lijn met zijn bovengenoemde uitspraak van 5 december 2008 als volgt: het onrechtmatig handelen van Rixtel bestond uit het leeghalen van De Provinciale door de assurantieportefeuille aan zichzelf over te dragen zonder de koopprijs te betalen. “Het bestaan en de omvang van de schade dient dan te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie na de overdracht van de assurantieportefeuille onder het schuldig blijven van de koopprijs daarvan enerzijds en de hypothetische situatie waarin deze onrechtmatige gedraging achterwege zou zijn gebleven anderzijds.”

Lastig in deze zaak is om te beoordelen wat de toestand zou zijn geweest als Rixtel onrechtmatig had gehandeld. Daar kan eindeloos over worden gedebatteerd. De Hoge Raad stelt hier twee bindende hypothesen voor: (1) De Provinciale had voldoende winst gemaakt om de vordering van Hofstad te voldoen en (2) De Provinciale had de vordering niet voldaan, waarop Hofstad verhaal had kunnen nemen op de portefeuille of de koopsom als deze aan De Provinciale zou zijn betaald door Rixtel.

Verwijzingszaak

Het hof waar de zaak heen is verwijzen zal nu de omvang van de schade moeten begroten aan de hand van de suggesties van de Hoge Raad. Daarmee valt voor Rixtel niet per definitie het doek. Rixtel kan nu de gebruikelijke trits schadeverweren voeren (6:98, 6:100, 6:101 en 6:109 BW). Bovendien is het oordeel van de Hoge Raad niet sluitend. De Hoge Raad zegt bijvoorbeeld niet in welke mate Hofstad verhaal had kunnen nemen op de portefeuille. In een faillissementssituatie zal dit afhankelijk zijn van andere crediteuren, waaronder separatisten. Het kan zomaar zo zijn dat Hofstad dan alsnog naast het net zou vissen.