Hoge Raad 6 januari 2017: Causaal verband tussen onrechtmatig overheidsbesluit en nadeel

Dit is een belangrijk arrest over overheidsaansprakelijkheidsrecht. De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald hoe het causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en nadeel moet worden vastgesteld.

1. Wat was er aan de hand?

Het ging in deze zaak om een onzorgvuldige en onjuiste door het UWV gegeven ontslagbeschikking, waarop de ex-werknemer het UWV dagvaardt. Het UWV erkent dat de behandeling van de zaak onzorgvuldig en onrechtmatig was, maar betwist het causale verband tussen het onrechtmatige handelen en het verleende ontslag. De reden daarvan is dat het UWV de ontslagvergunning weliswaar onrechtmatig heeft gegeven, maar volgens het UWV ook rechtmatig had kunnen verlenen.

2. Overzicht situaties en regels

Als het gaat om onrechtmatige besluiten zijn de volgende situaties denkbaar:

1. Het benadelende besluit blijft in stand.
2. Het benadelende besluit wordt vernietigd/ingetrokken/herroepen maar daarna wordt alsnog een nieuw benadelend besluit genomen.
3. Het benadelende besluit wordt vernietigd/ingetrokken/herroepen en er komt alsnog een begunstigend besluit (of een begunstigende uitspraak in de plaats van een besluit).
4. Het benadelende besluit wordt vernietigd/ingetrokken/herroepen en er komt geen nieuw besluit.
5. Het benadelende besluit blijft in stand maar is toch onrechtmatig.

In situatie (1) is geen sprake van een onrechtmatig besluit. Niets aan de hand dus. In de andere situaties is echter sprake van een onrechtmatig besluit. Het bestuursorgaan is dan als uitgangspunt aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van deze normschending. Om te beoordelen of schade het gevolg is van een normschending moet de zgn. hypothetische vermogensvergelijking worden toegepast. Dat houdt in dat de situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden (de realiteit dus) moet worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin de normschending niet plaatsvond.

In situatie (2) leidt toepassing van de hypothetische vermogensvergelijking meestal tot de uitkomst dat geen schade is geleden. De reden daarvan is dat in de ‘hypothetische situatie waarin de normschending niet plaatsvond’ ook een benadelend besluit is genomen. Sterker nog, inmiddels is dat eigenlijk geen hypothese meer omdat er een nieuw benadelend besluit ligt. Toepassing van de hypothetische vermogensvergelijking zal hier dus meestal tot de uitkomst leiden dat geen sprake is van een causaal verband tussen door de benadeelde geleden nadeel en de normschending door het bestuursorgaan.

In situatie (3) zijn we ook snel klaar. Hier is na de vernietiging van het eerste besluit juist een begunstigend besluit genomen. We kunnen daaruit de conclusie trekken dat in de ‘hypothetische situatie waarin de normschending niet plaatsvond’ ook een begunstigend besluit zou zijn genomen. In dit geval is dus wel sprake van een causaal verband met de normschending en is het bestuursorgaan dus gehouden tot schadevergoeding. Zie ook het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016.

De moeilijkheid zit hem in (4) en (5) omdat er geen nieuw besluit is. We weten dus eigenlijk niet met 100% zekerheid hoe de fictieve situatie waarin geen sprake is van een normschending eruit ziet. Bestuursorganen verweren zich daarom vaak met de stelling dat hun besluit weliswaar onrechtmatig was, maar dat ze in de hypothetische situatie waarin geen sprake was van een normschending een rechtmatig benadelend besluit hadden kunnen nemen dat ook benadelend zou hebben uitgewerkt. Omdat dit rechtmatige besluit net als het onrechtmatige besluit benadelend was, is geen sprake van een causaal verband met het door de burger geleden nadeel.

Dit verweer wordt door de bestuursrechter gehonoreerd, aangezien de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) aanneemt dat geen sprake is van een causaal verband als “ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.” De Advocaat-Generaal constateert in zijn conclusie voor het arrest overigens wel dat de Afdeling de laatste tijd een andere maatstaf hanteert, namelijk of: “ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit kon worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad” (ABRvS 3 februari 2016 en ABRvS 20 april 2016). Volgens de Afdeling is dus bepalend of een benadelend besluit rechtmatig kon worden genomen. Zo ja, dan moet bij de toepassing van de hypothetische vermogensvergelijking worden verondersteld dat het bestuursorgaan dit had gedaan. Omdat bestuursorganen een ruime discretionaire bevoegdheid hebben zouden zij doorgaans een rechtmatig benadelend besluit hebben kunnen nemen. Het causaal verband ontbreekt en het bestuursorgaan ontspringt de dans.

Volgens mij is de door de Afdeling gehanteerde maatstaf overigens onjuist. Wat de Afdeling doet is namelijk het verengen van de hypothetische vermogensvergelijking naar fictieve situaties die in het voordeel van het bestuursorgaan zijn. Alleen als dergelijke fictieve situaties ontbreken zou sprake zijn van een causaal verband., Wat mij betreft is dit een schoolvoorbeeld van selectief redeneren. De enige reden om dit te doen is om bestuursorganen uit de wind te houden (en anders te behandelen dan onrechtmatig handelende burgers). Daar is wat mij betreft geen goede reden toe.

3. Oordeel Hoge Raad

Het UWV klaagde bij de Hoge Raad dat het hof ten onrechte niet de maatstaf van de Afdeling maar de ‘normale’ civielrechtelijke maatstaf om het causaal verband te onderzoeken heeft toegepast. De Hoge Raad geeft ons een aantal (deels nieuwe) regels:

1. Als een bestuursrechtelijk rechtsmiddel (bezwaar of beroep) openstaat tegen een besluit, moet dat rechtsmiddel worden benut. Zo niet, dan heeft een eventueel benadelend besluit formele rechtskracht en ook de burgerlijke rechter is daaraan gebonden. Dan is dus geen sprake van een onrechtmatig besluit.

2. Als een besluit is vernietigd/herroepen/ingetrokken en een nieuw rechtmatig besluit is genomen dat net als het eerdere besluit benadelend is “kan daarin voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering.” De Hoge Raad verwijst naar HR 13 oktober 2006 en HR 19 december 2008.

3. Als geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel (bezwaar of beroep) openstond tegen het besluit geldt het volgende. In die gevallen moet de rechtmatigheid van het besluit door de burgerlijke rechter (als restrechter) worden beoordeeld. Dan “dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen.” De Hoge Raad vervolgt met het benoemen van de ‘normale’ civielrechtelijke maatstaf van de hypothetische vermogensvergelijking en oordeelt dat er geen reden is om hierover “anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan” (onder verwijzing naar zijn arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016). Om zijn oordeel buiten twijfel te stellen voegt de Hoge Raad hieraan toe dat de door de Afdeling gehanteerde maatstaf dus, in civiele zaken, onjuist is (“Niet juist is dus de (…) opvatting dat indien het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (reeds vanwege deze omstandigheid) ontbreekt.”).

Kortom: een belangrijk arrest dat voor de burger goed uitpakt. Het valt nu te hopen dat de Afdeling een voorbeeld neemt aan de Hoge Raad.