Hoge Raad 23 december 2016: Wat is (kans)schade? Het komt vaker voor dan gedacht

Dit arrest gaat over aansprakelijkheid voor verlies van een kans en is belangrijk omdat het gaat over hoe (kans)schade wordt vastgesteld en moet worden berekend. Het arrest is interessant omdat kansschade tot nu toe alleen speelde in zaken over medische beroepsfouten en beroepsfouten door advocaten. Volgens mij laat de Hoge Raad echter zien dat ook in allerlei andere zaken sprake van kansschade kan zijn.

1.      Wat is schade?

Mensen verliezen permanent geld en (kansen op) winst maar dat is niet allemaal schade, het is meestal wat ik maar noem ‘nadeel’. Nadeel is pas schade als het nadeel het gevolg is van de schending van een rechtsnorm door een ander. Zelfs dan zijn we er eigenlijk nog niet, want als sprake is van eigen schuld, voordeelstoerekening of als het nadeel in redelijkheid niet aan de normschender is toe te rekenen is nog steeds geen sprake van schade. Het is dan ‘gewoon’ alledaags nadeel.

Het ging in deze zaak om een ziekenhuis dat een fout had gemaakt bij de medische behandeling van een kind. De fout was dat het ziekenhuis te laat een controle van het netvlies had uitgevoerd. Het kind heeft vervolgens het gezichtsvermogen volledig verloren en naar de mening van de ouders is dit het gevolg van de normschending door het ziekenhuis. Het ziekenhuis moet daarom de schade als gevolg van het verlies van gezichtsvermogen vergoeden, aldus de ouders.

2.      Hoe wordt schade berekend?

Zoals ik hiervoor schreef moet om de schade vast te stellen eerst worden onderzocht of het nadeel het gevolg is van de normschending. Naar vaste rechtspraak gebeurt dit door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de feitelijke situatie waarin sprake is van de normschending en, anderzijds, de theoretische situatie waarin geen sprake is van de normschending. Men noemt dit ook wel de hypothetische vermogensvergelijking.

Het probleem van de hypothetische vermogensvergelijking is dat de theoretische situatie waarin geen sprake is van een normschending moeilijk in beeld is te krijgen. Het betreft immers een fictieve situatie die alleen rondom allerlei veronderstellingen kan worden geconstrueerd. In deze zaak zat de moeilijkheid er met name in dat in de fictieve situatie dat geen sprake was van een normschending eerder een operatie was uitgevoerd om te voorkomen dat het netvlies zou loslaten, maar of die operatie zou zijn geslaagd is een kwestie van statistische waarschijnlijkheid. Men spreekt daarom van ‘kansschade’ en daarom was in deze zaak de vraag: wat is de kans dat de operatie succesvol was als deze eerder was uitgevoerd?

3.      Oordeel  hof en Hoge Raad

De Hoge Raad begint zijn oordeel met een korte uitleg over hoe schade moet worden vastgesteld (zie wat ik hiervoor schreef). Vervolgens vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof, omdat het hof zowel het recht verkeerd heeft toegepast als de feiten niet goed voor ogen had. De behandelend arts had namelijk verklaard dat de kans op voorkoming van netvliesloslating beter was geweest als eerder was behandeld, wat het ziekenhuis rechtens had moeten doen. In de fictieve situatie waarin geen normschending had plaatsgevonden had het kind volgens de arts dus feitelijk een betere kans gehad. Desondanks had het hof geoordeeld dat geen sprake was van het verlies van een betere kans, omdat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts niet eerder had behandeld dan in werkelijkheid was gebeurd. Juridisch fout omdat de normschending nu juist was dat eerder had moeten worden behandeld en feitelijk fout omdat de oogarts had verklaard dat bij een eerdere behandeling de kansen beter lagen.

4.      Ruime toepassing?

Het oordeel van de Hoge Raad bevat geen nieuwe juridische norm en is in die zin niet verrassend. Wel is het belangrijk dat de Hoge Raad verlies van een kans eigenlijk niet als een heel bijzonder fenomeen lijkt te zien.

Het oordeel van de Hoge Raad is volgens mij dan ook niet alleen van toepassing op zaken over medische aansprakelijkheid of aansprakelijkheid van advocaten die vergeten hoger beroep in te stellen, maar op allerlei zaken over schadevergoeding. Dat is goed, want het probleem dat bij de hypothetische vermogensvergelijking een fictieve situatie slechts met moeite kan worden geconstrueerd speelt vaak. In al die zaken moet aan de hand van statistiek worden beoordeeld hoe die fictieve situatie er waarschijnlijk zou hebben uitgezien (wat is de kans dat?). Dit speelt vaak bij vorderingen tot vergoeding van gederfde winst. De vraag is dan immers wat de kans is dat winst was genoten als de normschending niet had plaatsgevonden.  Wat dit betekent voor juristen is dat zij er ook buiten de medische en beroepsaansprakelijkheid op moeten letten of zij eigenlijk niet met kansschade te maken hebben, want ook die schade kan succesvol worden geclaimd.