Rechtbank Midden-Nederland: Mag een zzp’er, in dit geval werkzaam voor PostNL, staken

Gisteren heeft de Rechtbank Midden-Nederland vonnis in kort geding gewezen in de zaak van PostNL tegen een stakende zelfstandige zonder personeel (zzp’er) (ECLI:NL:RBMNE:2015: 5373).

Achtergrond
Al in 2012 werd in Zembla aandacht besteed aan de positie van zzp’ers die in opdracht van PostNL pakketten vervoeren (zogenoemde subcontractors). (Terug te vinden op Uitzending Gemist; zoek op de klinkende naam ‘Voor jou tien anderen’.) Kort daarna werden door de SP Kamervragen gesteld, deze werden ietwat ontwijkend beantwoord (brief Minister Bleker van 15 februari 2012), maar iedereen die ermee te maken had beloofde in zijn algemeenheid beterschap.

Twee jaar later was, in elk geval in de ogen van de subcontractors zelf, niets veranderd, waarop zij naar de Tweede Kamer trokken om wederom aandacht voor de barre situatie waarin zij meenden te verkeren te vragen en om de schijnconstructies van PostNL die dat volgens hen faciliteren onder de aandacht te brengen. De politieke wind was iets gedraaid, Asscher beloofde schijnconstructies hard aan te pakken en zie daar, inmiddels is de Wet Aanpak Schijnconstructies sinds 1 juli 2015 een feit (zie www.berculo.nl/blog voor informatie over de WAS). Maar politiek blijft politiek en na een geslaagde lobby blijkt dat de WAS niet van toepassing wordt op overeenkomsten tot transport en expeditie, ofwel op overeenkomsten tussen PostNL en subcontractors. Ruim drie jaar na de uitzending van Zembla is dus bar weinig veranderd voor de subcontractors die in opdracht van PostNL pakketten vervoeren.

Staking
De subcontractors van PostNL zagen inmiddels weinig heil meer in de politiek en besloten vorige week over te gaan tot stakingen en zelfs tot het blokkeren van depots van PostNL. Dat ging PostNL te ver, reden om de rechter te verzoeken om de aanstichter van de acties te verbieden blokkades van depots te organiseren en daaraan deel te nemen. De rechter gaat daarin mee en uit de toelichting op dat oordeel blijken interessante feiten over de privileges die PostNL geniet.

Zo licht de rechter toe dat PostNL de subcontractors een toeslag van € 60,- per week heeft aangeboden en zelfs van een extra € 40,- per week als zij beschikken over een Eurovergunning ad € 4.000,–, die verplicht is voor (inter)nationaal vervoer met voertuigen met een laadvermogen van meer dan 500 kg. Tenminste, die vergunning is voor iedereen behalve PostNL en haar subcontractors verplicht. PostNL heeft namelijk de volgende deal met de NIWO (die de Eurovergunningen verleent) weten te sluiten, zo blijkt uit het vonnis:

“Overigens geldt dat per 1 januari 2016 alle zelfstandige pakketbezorgers moeten beschikken over een Eurovergunning. Die eis geldt al langer maar op grond van afspraken gemaakt door PostNL c.s. met de daarover gaande instantie hebben de pakketbezorgers uitstel gekregen tot uiterlijk 1 januari 2016 om de verplichte Eurovergunning te verkrijgen.”

Een relevant deel van de subcontractors van PostNL beschikt kennelijk dus niet over de vergunning die verplicht is voor goederenvervoer en dat is jarenlang gedoogd. Pas op 1 januari 2016 moeten ook zij voldoen aan de verplichtingen die op de rest van Nederland van toepassing zijn. Het lijken echter niet de subcontractors te zijn die daar baat bij hebben. Integendeel, PostNL kan lagere vergoedingen uitbetalen aan ‘haar’ subcontractors, omdat hun kosten lager zijn dan die van subcontractors die niet voor PostNL rijden en die niet jarenlang waren ‘vrijgesteld’ van de verplichting om over de Eurovergunning te beschikken.

Daar houdt het echter niet op. PostNL heeft niet alleen van de wet afwijkende afspraken met de NIWO weten te maken, maar ook met de fiscus. Als een (schijnzelfstandige) subcontractor in dienst van PostNL wil treden kan dat, omdat (zo staat in het vonnis) met de Belastingdienst “afspraken zijn gemaakt die maken dat deze ZZP’ers over kunnen stappen op een arbeidsovereenkomst met PostNL c.s. zonder in fiscale problemen terecht te komen.”

Dat PostNL en de Belastingdienst al langer innige banden onderhouden rapporteerde de Volkskrant op 30 mei 2015 in het artikel “Geheime deal PostNL met fiscus over pakjesbezorgers”, waarin wordt toegelicht dat subcontractors van PostNL jarenlang geen VAR-wuo hoefden aan te vragen en dat zelfs als de VAR wel werd aangevraagd, deze werd verstrekt terwijl in de aanvraag stond dat de subcontractor uitsluitend voor PostNL werkte. PostNL bespaart hierdoor jaarlijks naar schatting 15 miljoen euro aan belastingen en premies voor werknemers, aldus de Volkskrant.

Tussenconclusie: In dit geschil staat aan de ene kant een ongeorganiseerde groep zzp’ers die jarenlang tevergeefs aandacht vraagt voor de positie waarin zij verkeert en aan de andere kant een onderneming die met vergunningverlenende instanties en de Belastingdienst afspraken kan maken waarbij van de wet wordt afgeweken.

Oordeel rechtbank
De aanstichter van de blokkades doet een beroep op het stakingsrecht (art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest (ESH)), dat volgens het arrest van de Hoge Raad van HR 30 mei 1986 rechtstreekse werking heeft (HR 30 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9402, NJ 1986/688).
Uitgangspunt is dat het stakingsrecht alleen geldt in de relatie werknemer/werkgever, en niet in de relatie zzp’er/opdrachtgever. Echter, als de zzp’ers als schijnzelfstandigen dienen te worden gekwalificeerd, dat wil zeggen als dienstverleners waarvan de situatie vergelijkbaar is met die van werknemers, kan dit anders liggen (ingevolge het arrest van het Hof van Justitie EU van 4 december 2014 (C-413/13)). Volgens dit arrest is sprake van schijnzelfstandigheid als de zzp’er:

handelt onder leiding van zijn ʻwerkgeverʼ wat betreft onder meer de vrijheid om zijn tijdschema en de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, niet deelt in de commerciële risico’s van die ʻwerkgeverʼ, en tijdens de duur van de arbeidsverhouding opgenomen is in de onderneming van die ʻwerkgeverʼ, waarmee hij een economische eenheid vormt.

De schijnzelfstandige zzp’er kan dus een beroep doen op het stakingsrecht. Echter, dan moet wel sprake zijn van een collectieve actie die valt onder het stakingsrecht dat door art. 6 ESH wordt beschermd. Of sprake is van een collectieve actie in de zin van art. 6 ESH hangt af van het antwoord op de vraag of de actie redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen (ingevolge HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015: 1687). Mocht deze vraag bevestigend worden beantwoord, dan kan het collectief actierecht alleen worden beperkt als vaststaat dat de beperking maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is (zie HR 21 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2309).

De subcontractor dient dus aannemelijk te maken dat de blokkades redelijkerwijze kunnen bijdragen aan de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Dat lukt volgens de rechtbank de subcontractor van PostNL niet. Daartoe oordeelt de rechtbank dat de acties van de subcontractors voortspruiten uit groepsgesprekken via WhatsApp en meer lijken op een ‘flashmob’ waar nauwelijks grip op is dan op een staking. Er is sprake van wilde, ongecontroleerde stakingen, niemand heeft een duidelijk mandaat om namens de subcontractors te onderhandelen, onduidelijk is of er een gemeenschappelijke oplossing is voor alle actievoerende subcontractors en zou die oplossing er zijn, hoe die oplossing dan zou moeten worden uitgevoerd.

Nu de blokkades niet vallen onder het stakingsrecht van art. 6 ESH maakt het volgens de rechtbank ook niet uit of de subcontractors schijnzelfstandig zijn. Het gebrek aan organisatie van de subcontractors doet hen dus de das om.

Conclusie
De stakingsactie dient zo te zijn ingericht dat deze redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen. Zo niet, dan valt de stakingsactie niet onder art. 6 ESH. In deze zaak was niet aan dat vereiste voldaan, omdat de subcontractors onvoldoende georganiseerd waren, geen duidelijke eisen stelden en eigenlijk ad hoc acties planden.

Uitgangspunt blijft bovendien dat zzp’ers hun opdracht moeten uitvoeren en anders wanpresteren. Dit kan anders zijn als zij als schijnzelfstandigen kunnen worden gekwalificeerd. In kort geding zal een rechter echter niet snel tot zo’n verstrekkende conclusie komen.

Tenzij sprake is van een evidente schijnconstructie waardoor zzp’ers eigenlijke schijnzelfstandig zijn, én de zzp’ers uitermate goed georganiseerd zijn, is het advies aan zzp’ers om af te zien van een staking.