Hoge Raad 6 januari 2017: Hoe ver mag je gaan in een vaststellingsovereenkomst

Veel juristen denken dat een vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht mag zijn. In dit arrest bepaalt de Hoge Raad (nogmaals) dat dit genuanceerder ligt. Een vaststellingsovereenkomst mag alleen in strijd met dwingend recht komen als deze dient ter beëindiging van een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid.

Wat was er aan de hand?

Volgens de Stichting Sociaal Fonds Taxi (SFT) hield een taxibedrijf zich niet aan de algemeen verbindend verklaarde cao. Gaandeweg het debat met SFT sloot het taxibedrijf alvast vaststellingsovereenkomsten met haar werknemers waarin de werknemers hun eventuele rechten prijsgaven.

SFT stelde zich vervolgens op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomsten in strijd met de cao waren en dus nietig (art. 3 Wet AVV). Het taxibedrijf bracht hier tegenin dat in een vaststellingsovereenkomst juist mag worden afgeweken van dwingend recht. Art. 7:902 BW bepaalt immers: “Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.”

Het hof stelde SFT in het gelijk omdat, volgens het hof, de vaststelling alleen in strijd met dwingend recht mag komen als deze strekt ter beëindiging van een bestaand geschil (en dus niet strekt ter voorkoming daarvan). Omdat het taxibedrijf nog geen geschil had met de werknemers maar min of meer preventief vaststellingsovereenkomsten sloot mochten deze dus niet in strijd zijn met de cao. Ze waren dat echter wel en daarom nietig.

Mag je afwijken van dwingend recht?

In de praktijk zie ik regelmatig dat partijen die dwingend recht willen ontlopen ervoor kiezen om hun afspraken vorm te geven als vaststellingsovereenkomst, omdat art. 7:902 BW lijkt te bepalen dat dan mag worden afgeweken van dwingend recht. Dat is echter onterecht, wat dat betreft is art. 7:902 BW onhandig geformuleerd. Wat de wetgever heeft bedoeld te bepalen is dat als partijen een geschil hebben over de uitleg van dwingend recht middels een vaststellingsovereenkomst tot een finale regeling kan worden gekomen (zie ook HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1711). Stel nu dat later blijkt dat dat de vaststellingsovereenkomst in strijd is met het dwingende recht dat onderwerp van geschil was, dan blijft de overeenkomst geldig. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren als de Hoge Raad na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een arrest wijst over de problematiek.

In 2015 oordeelde de Hoge Raad in een andere arbeidsrechtelijke zaak dat een vaststelling ter voorkoming van een geschil niet in strijd mag komen met dwingend recht (“Een andere opvatting zou het mogelijk maken bij een zodanige overeenkomst de werking van (semi-)dwingend recht op voorhand uit te sluiten en daarmee het (semi-)dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze te ondermijnen (…)”). In deze zaak hadden een werkgever en een werknemer drie opeenvolgende arbeidsovereenkomst gesloten en daarna, naast de vierde arbeidsovereenkomst, in een vaststellingsovereenkomst afspraken gemaakt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst na één jaar. Daarmee werd dus feitelijk geprobeerd om de verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te ontduiken. Er was geen enkele onduidelijkheid over de uitleg van dwingend recht en dus mocht daar niet van worden afgeweken.

Het cruciale verschil tussen bestaande en toekomstige onzekerheid

Het taxibedrijf stelde cassatieberoep in met de volgende klacht. Weliswaar hadden de werknemers nog geen geschil met het taxibedrijf, maar er was wel een situatie die kon uitgroeien tot een geschil (een ‘bestaande onzekerheid’). Volgens het taxibedrijf bepaalt art. 7:902 BW dat ook bij dergelijke bestaande onzekerheid door middel van een vaststellingsovereenkomst van dwingend recht mag worden afgeweken.  De Hoge Raad wijst deze klacht af, omdat de vaststellingsovereenkomsten tussen het taxibedrijf niet zagen op een bestaande onzekerheid of geschil maar op een toekomstige onzekerheid of geschil.

Uit het arrest van de Hoge Raad kan volgens mij worden afgeleid dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de volgende situaties:

1. Voorkoming van een toekomstig geschil of een toekomstige onzekerheid
2. Voorkoming van een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid.
3. Beëindiging van een toekomstig geschil of een toekomstige onzekerheid
4. Beëindiging van een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid.

Een vaststellingsovereenkomst mag alleen ter voorkoming of beëindiging van een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid in strijd komen met dwingend recht.

Dit onderscheid tussen bestaande geschillen/onzekerheid en toekomstige geschillen/onzekerheid komt mij juist voor. Hiermee wordt voorkomen dat partijen bij aanvang van hun relatie afspraken kunnen maken die strijdig zijn met dwingend terwijl ze eigenlijk nog helemaal geen geschil/onzekerheid hebben. Toch zal dit arrest wetsonduikers niet ontmoedigen. Het is nu wachten op de eerste zaak over een vaststellingsovereenkomst waarin netjes is opgeschreven dat toch echt sprake is van een bestaand geschil of een bestaande onzekerheid, terwijl dat eigenlijk niet het geval is.