Hoge Raad 29 april 2016: Overheden mogen algemene voorwaarden eenzijdig wijzigen

Uit dit arrest van de Hoge Raad volgt dat overheden de algemene voorwaarden die zij in het kader van grondbeleid hanteren eenzijdig mogen aanpassen. Hoewel dat niet expliciet aan de orde komt, zou uit het arrest kunnen worden afgeleid dat de regels die normaliter voor gebruikers van algemene voorwaarden gelden niet onverkort op overheden van toepassing zijn.

Wat was er aan de hand?

Het hof had geconstateerd dat in de algemene voorwaarden was bepaald dat deze eenzijdig door de gemeente Amsterdam konden worden gewijzigd. Daarom vernietigde het hof het beding ambtshalve. Daartoe overwoog het hof dat het eenzijdig wijzigingsbeding in strijd was met art. 6:233 BW (implementatie van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Richtlijn 93/13/EEG). Deze Richtlijn bevat een bijlage met een ‘indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt’. Zoals het hof overwoog staan op deze lijst ook bedingen die de gebruiker van de algemene voorwaarden de bevoegdheid geven om ‘zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen’. Op het oog is het oordeel van het hof dus juist.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt er eerst over of het hof terecht ambtshalve – dus niet desgevraagd maar op eigen initiatief – de algemene voorwaarden heeft getoetst aan art. 6:233 BW. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak oordeelt de Hoge Raad dat de rechter, indien deze over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn valt daarnaar onderzoek moet doen (vgl. HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691). Dat het hof ambtshalve heeft getoetst is dus in beginsel juist.

Wat het hof volgens de Hoge Raad over het hoofd heeft gezien is echter dat de overeenkomsten waar de algemene voorwaarden deel van uitmaken dateren van vóór 31 december 1994, en de Richtlijn oneerlijke bedingen ziet alleen op overeenkomsten van na die datum (art. 10 lid 1, tweede zin, Richtlijn 93/13/EEG). Daarom was de Richtlijn, en in het verlengde daarvan art. 6:233 BW, niet van toepassing. Het gaat er daarbij volgens de Hoge Raad om op welke datum de voorwaarden door de gemeente zijn bedongen en dat is de datum waarop de gemeente deze voor het eerst van toepassing verklaarde. Alle ‘opvolgende’ erfpachters die vaak pas jaren later met de voorwaarden te maken kregen hebben dus geen beroep op de Richtlijn kunnen doen. Of dit oordeel juist is, vraag ik mij af. In art. 191 lid 1 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek staat, kort gezegd, dat afdeling 6.5.3 (waar 6:233 onderdeel van uitmaakt) van toepassing is op algemene voorwaarden die op het tijdstip van het in werking treden van de wet reeds door een partij in haar overeenkomsten worden gebruikt. De Hoge Raad noemt deze bepaling om mij onbekende redenen niet in zijn arrest.

Overheid mag eenzijdig voorwaarden aanpassen?

Daarmee is de kous dus af. Toch ziet de Hoge Raad aanleiding voor een extra oordeel. Wat het hof namelijk ook verkeerd heeft gedaan is dat het de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid onoorbaar achtte om de enkele reden dat dit soort clausules voorkomt op de ‘indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt’ bij de Richtlijn. Dat is volgens de Hoge Raad te kort door de bocht. Een beding dat voorkomt op deze lijst is volgens de Hoge Raad niet noodzakelijkerwijs oneerlijk. Of het oneerlijk is hangt er vanaf of het in de relevante context ‘een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument’. Het hof had dit volgens de Hoge Raad moeten motiveren.

Daar houdt de Hoge Raad echter niet op. Hoewel dat al niet meer uitmaakt (het arrest van het hof wordt al vernietigd) ziet de Hoge Raad aanleiding om inhoudelijk in te gaan op de houdbaarheid van het eenzijdige wijzigingsbeding. De Hoge Raad meent dat de wijzigingsbevoegdheid in deze zaak door de beugel kon omdat:

1. daarin beleid tot uitdrukking komt dat de gemeente binnen de grenzen van haar bevoegdheid uitoefent,

2. het doel van de wijzigingsbevoegdheid is om de voorwaarden na verloop van tijd aan te passen aan de gewijzigde verhoudingen, opvattingen en inzichten,

3. de voorwaarden worden getoetst en vastgesteld door de gemeenteraad (dat een democratisch gekozen, vertegenwoordigend orgaan is),

4. de vaststelling en toepassing van de voorwaarden moeten voldoen aan algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en dat bij de toets aan deze beginselen mede van belang is of kan zijn met welk doel de gemeente de grond (niet in eigendom, maar) in erfpacht heeft uitgegeven en uitgegeven houdt.

Kritiek

Dit lijken mij echter te generieke (drog)redenen om een ferme inbreuk op de contractsvrijheid als een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid toe te staan. Zeker in de verhouding consument/gemeente, waarbij de consument een beroerde onderhandelingspositie heeft en al helemaal in de onderhavige zaak waarin ‘opvolgende’ erfpachters helemaal niet konden onderhandelen over de voorwaarden wordt de consumentenbescherming geweld aangedaan.

De door de Hoge Raad genoemde omstandigheden zijn generiek omdat ze altijd opgaan als het gaat om (gronduitgifte door) een overheid. Daarmee zet dit arrest de deur open om een privaatrechtelijk handelende overheid die een publiekrechtelijke taak uitoefent toe te staan zo maar de contractvoorwaarden te laten aanpassen. Dat betekent dat de overheid een wel heel onbetrouwbare contractspartner wordt, hetgeen niet veel goeds betekent als je bedenkt dat de overheid bijna de helft van het bruto binnenlands product voor haar rekening neemt. Bovendien lijkt de democratische legitimatie van de inhoud van de voorwaarden mij flinterdun: gemeenteraden plegen niet clausule voor clausule algemene voorwaarden te bespreken. En zelfs al ware dit anders, dan nog is een democratisch mandaat niet zonder meer voldoende reden om eenzijdig en veelal onvoorzienbaar een contract aan te passen. Een wijziging in iemands rechtspositie moet immers voorzienbaar zijn.

Bij situaties waarin de door de Hoge Raad genoemde argumenten niet opgaan moet worden gedacht aan een overheid die buiten haar publiekrechtelijke bevoegdheden trad of in strijd handelde met hele basale algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat zijn echter (systeem)vreemde maatstaven voor de beoordeling van algemene voorwaarden. Betekent dit dat een beroep op art. 6:233 BW tegenover een overheid aan de hand van de algemene beginselen van bestuur moet worden beoordeeld? Al met al bewijst de Hoge Raad mijns inziens met dit arrest de rechtstaat geen dienst.