Hof van Justitie EU 20 september 2017: Wanneer is een beding aantastbaar omdat het onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd? Bij een kredietovereenkomst in vreemde valuta gelden zeer zware eisen

Wanneer is een beding aantastbaar omdat het onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd? Bij een kredietovereenkomst in vreemde valuta gelden zeer zware eisen

In dit arrest legt het Hof van Justitie uitvoerig uit welke afspraken moeten worden getoetst aan de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (richtlijn 93/13) en hoe deze toetsing moet plaatsvinden. Deze richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in afdeling 6.5.3 BW (algemene voorwaarden). Voor juristen die algemene voorwaarden opstellen en voor bedrijven die in relatie tot consumenten algemene voorwaarden gebruiken is dit een zeer belangrijk arrest.

1. Aanleiding tot het arrest

De aanleiding voor het arrest was een kredietovereenkomst tussen een Roemeens echtpaar en een Roemeense bank. Op grond van deze kredietovereenkomst sloot het echtpaar een lening in Zwitserse franken ter financiering van onroerende goederen, herfinanciering van lopende kredieten en persoonlijke behoeften af.

Hoewel het echtpaar inkomsten ontving in Roemeense leu moest het krediet maandelijks worden afgelost in Zwitserse franken. Over dit beding is niet onderhandeld, het stond kennelijk in algemene voorwaarden of in een modelovereenkomst van de bank. Het echtpaar liep dus het wisselkoersrisico. Dit risico verwezenlijkte zich in de jaren na sluiting omdat de leu aanzienlijk in waarde verminderde ten opzichte van de Zwitserse frank. Het echtpaar moest opeens veel meer leu betalen om de lening in Zwitsere franken af te lossen dan toen de kredietovereenkomst werd gesloten.

Hierop heeft het echtpaar de bank in rechte aangesproken. De primaire klacht was dat de bank de wisselkoersschommelingen kon voorzien en een onvolledige uitleg heeft gegeven over het wisselkoersrisico. In dit verband heeft het echtpaar aangevoerd dat het beding uit de kredietovereenkomst dat het wisselkoersrisico voor hun rekening komt nietig is wegens strijd met richtlijn 93/13 en dat de lening moet worden omgezet van een lening in Zwitserse franken naar een lening in Roemeense leu, tegen de wisselkoers die gold ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst. Meer specifiek doet het echtpaar een beroep op art. 3 lid 1 van de richtlijn, dat als volgt luidt: “Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”

2. Geen nietigheid omdat het een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling betreft?

De bank doet een beroep op 1 lid 2 van de richtlijn, waarin is bepaald dat “contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn overgenomen niet worden getoetst aan de richtlijn”.  Ter onderbouwing voert de bank aan dat de afspraak dat de lening in Zwitserse franken ook moet worden afgelost in Zwitserse franken een weerspiegeling is van het in het Roemeense civiele recht verankerde beginsel van monetair nominalisme. Dat houdt in dat een krediet moet worden afgelost in de afgesproken valuta, ongeacht wisselkoersverschillen. Oftewel: omdat het krediet in Zwitserse franken is aangegaan moet het in Zwitserse franken worden afgelost.

Het Hof van Justitie overweegt onder verwijzing naar zijn arresten van 10 september 2015 (Kusionova/Smart Capital) en 21 maart 2013 (RWE Vertrieb AG/VNW) dat het beroep op art. 1 lid 2 van de richtlijn alleen opgaat als is voldaan aan twee eisen:

1. In het contractuele beding moet een ‘wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling’ zijn overgenomen en;
2. Het moet gaan om een dwingendrechtelijke bepaling

Dit moet worden beoordeeld door na te gaan of in het betreffende beding een bepaling van nationaal recht is opgenomen die ook van toepassing was geweest als deze niet was opgenomen of die aanvullend en “en derhalve bij gebreke van een andersluidende regeling van toepassing” is. Of in deze zaak is voldaan aan deze vereisten kan het Hof zelf niet beantwoorden. Het geeft de instructie aan de Roemeense rechter om dit uit te zoeken en daarbij rekening te houden met “de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de betrokken kredietovereenkomsten alsmede met de juridische en feitelijke context ervan”. Hierbij moet de uitzondering van art. 1 lid 2 strikt worden uitgelegd, gelet op het doel van de richtlijn om consumenten te beschermen.

3. Vormt de afspraak het eigenlijke onderwerp van de overeenkomst of de gelijkwaardigheid van prijs of vergoeding en de tegenprestatie?

De bank heeft ook een beroep gedaan op art. 4 lid 2 van de richtlijn. Hierin staat: “De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.”

Het Hof van Justitie memoreert onder verwijzing naar zijn arresten van 30 april 2014 (Kásler en Káslerné Rábai) en 23 april 2015 (Van Hove) dat deze uitzondering strikt geldt en in de gehele Europese Unie autonoom en uniform moet worden uitgelegd. De nationale rechter heeft dus geen manoeuvreerruimte om er zelf wat van te maken. Naar vaste rechtspraak van het Hof wordt onder een ‘bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ alleen een bepaling die ‘de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken’ verstaan Zie HvJ 3 juni 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) en HvJ 23 april 2015 (Van Hove).

Het Hof van Justitie komt tot de conclusie dat “een beding als in het hoofdgeding, dat is opgenomen in een kredietovereenkomst in vreemde valuta tussen een verkoper en een consument, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en krachtens hetwelk het krediet in diezelfde valuta moet worden terugbetaald” moet worden aangemerkt als een bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Hiertoe wordt overwogen dat een kredietovereenkomst er toe strekt dat de kredietnemer een bedrag leent en zich ertoe verbindt om dit terug te betalen. De terugbetaling in de afgesproken valuta vormt dus een wezenlijke prestatie van de overeenkomst.

Voor het Roemeense echtpaar zal dit als een verrassing zijn gekomen omdat het HvJ in het arrest van 30 april 2014 (Kásler en Káslerné Rábai) anders leek te oordelen. Volgens het HvJ is het verschil met deze zaak echter dat de leningen in de Kásler-zaak in vreemde valuta waren opgesteld en in nationale valuta moesten worden terugbetaald tegen een door de bank vastgestelde wisselkoers. In deze zaak moet de lening simpelweg worden terugbetaald in de valuta waarin deze is verstrekt.

Dan rest de vraag of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd.

4. Is het beding duidelijk en begrijpelijk geformuleerd?

Toegepast op het beding in deze zaak is de vraag of ook alle mogelijke gevolgen van de afspraak, zoals het wisselkoersrisico, in het contract moeten zijn vermeld en of op de bank de informatieplicht rust om de consument over wisselkoersschommelingen te informeren.

Het Hof van Justitie wijst er eerst op dat ook bedingen die worden aangemerkt als het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst duidelijk en begrijpelijk moeten worden geformuleerd (onder verwijzing naar HvJ 30 april 2014 (Kásler en Káslerné Rábai). Het hof formuleert het mooi: deze “bedingen ontsnappen immers enkel aan de beoordeling van hun oneerlijke karakter voor zover de bevoegde nationale rechter, na een beoordeling per geval, oordeelt dat zij door de verkoper duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.” (Onder verwijzing naar HvJ 3 juni 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.)

Dat een beding ‘formeel en grammaticaal’ begrijpelijk is volstaat niet om te voldoen aan het vereiste van transparantie dat ligt besloten in de eis van duidelijkheid en begrijpelijkheid. Dit volgt uit het feit dat het vereiste dat bedingen van overeenkomsten duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd ruim moet worden opgevat “aangezien het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt”, aldus het Hof van Justitie.

De eis dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd moet dus zo worden begrepen dat het ook eist dat “de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten”. De nationale rechter moet op basis van alle relevante feitelijke gegevens “waaronder de reclame en de informatie die door de kredietgever in het kader van de onderhandeling van een leningsovereenkomst worden verstrekt” onderzoeken of hier aan is voldaan, aldus het Hof.

Bovendien moet de nationale rechter op basis van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst nagaan of de consument alle gegevens zijn meegedeeld “die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen”. Hierbij is beslissend dat een “gemiddelde consument, namelijk een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument” de kosten kan ramen en de kredietovereenkomst de gegevens bevat die essentieel zijn. Het Hof vervolgt ermee dat het van wezenlijk belang is dat de consument vóór sluiting van de overeenkomst kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van de overeenkomst zodat hij “op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd” (onder verwijzing naar de arresten van 21 maart 2013 (RWE Vertrieb AG/VNW) en 21 december 2016 (Gutiérrez Naranjo e.a.).

Het Hof wijst vervolgens op de aanbeveling van het Europees Comité voor systeemrisico’s dat financiële instellingen kredietnemers voldoende informatie moeten verschaffen “die hen in staat stelt goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen en die ten minste het effect op periodieke betalingen omvat van een scherpe waardevermindering van het wettig betaalmiddel van de lidstaat waar een kredietnemer is gevestigd, en van een toename van de buitenlandse rentevoet” (PB 2011, C 342, blz. 1)

Dit alles leidt tot de slotsom dat een kredietnemer duidelijk moet worden geïnformeerd dat hij zich blootstelt aan een wisselkoersrisico “dat mogelijkerwijs economisch gezien een zware last kan worden in geval van devaluatie van de valuta waarin hij zijn inkomsten ontvangt. Voorts moet de verkoper, in casu de bankinstelling, uitleg geven over de mogelijke wisselkoersschommelingen en de risico’s die inherent zijn aan het aangaan van een lening in vreemde valuta, met name wanneer de consument die het krediet afsluit zijn inkomsten niet in deze valuta ontvangt. Het staat derhalve aan de nationale rechter om na te gaan of de verkoper de betrokken consumenten alle relevante informatie heeft verschaft aan de hand waarvan zij de economische gevolgen van een beding als in het hoofdgeding voor hun financiële verplichtingen konden inschatten.”

5. Conclusie

Dit arrest vormt enerzijds een nuttige samenvatting van eerdere jurisprudentie van het Hof over algemene voorwaarden. Anderzijds blijkt hoe ingewikkeld het is om exact te formuleren wat nu onder een ‘duidelijk en begrijpelijk geformuleerd’ beding wordt verstaan. Feitelijk gaat het hierbij om veel meer dan de tekst doet vermoeden. In wezen moet een van alle andere wettelijke waarborgen losstaande prospectusplicht hieronder worden verstaan. Voor consumenten die het risico van wisselkoersschommelingen hebben geleden biedt dit arrest grote kansen. Banken doen er goed aan om hun contractvoorwaarden voor dit soort contracten nog eens onder de liep te nemen en een uitvoerige brochure vol met waarschuwingen bij te voegen. Bij deze rechtsontwikkeling kan de kanttekening worden geplaatst dat het banken ook zal doen overwegen om dit soort producten in het geheel niet meer aan consumenten aan te bieden. De vrijheid van banken om in vreemde valuta te lenen is immers wettelijk al sterk aan banden gelegd. Zo bepaalt de Nederlandse wet dat de consument die een kredietovereenkomst in vreemde valuta heeft gesloten het recht heeft om deze om te zetten in een andere valuta en andere maatregelen te treffen die het wisselkoersrisico voor hem beperken (art. 7:126 BW). Vanuit het oogpunt van consumentenbescherming is het een goede ontwikkeling maar anderzijds roept het de vraag op of de zeer zware eisen die aan banken worden gesteld wel voldoende duidelijk zijn en of het voor een bank wel rationeel is om het risico te lopen dit soort producten aan te bieden.

Lees ook de volgende blogs over dit onderwerp:

Hoge Raad 21 april 2017: Vernietiging onredelijk bezwarend beding algemene voorwaarden

Hoge Raad 10 juli 2015: Ambtshalve vernietiging algemene voorwaarden

Hoge Raad 24 april 2015: Hoe werkt het als meerdere algemene voorwaarden van toepassing zijn?

Hof van Justitie EU 21 april 2016: Rechter moet ook bij faillissementsaanvraag toetsen aan consumentenrecht