HR 22 mei 2015: Staat/Stichting Privacy First

Deze zaak ging aanvankelijk over het antwoord op de vraag of een wetsvoorstel (de Nieuwe Paspoortwet) met de strekking dat paspoorten zouden worden voorzien van een chip waarop een gezichtsopname en twee vingerafdrukken voorkomen juridisch door de beugel kon (ECLI:NL:HR:2015:1296). Stichting Privacy First, een processtichting als bedoeld in art. 3:305a BW, betoogde met o.a. een beroep op art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (‘Right to respect for private and family life’) dat deze vraag ontkennend moest worden beantwoord. Wat volgt is een debat over uitsluitend de vraag welke rechter over de zaak moet oordelen, met belangrijke gevolgen voor de rechtspraktijk.

Oordelen rechtbank, hof en Hoge Raad

De burgerlijke rechter van de Rechtbank Den Haag oordeelde dat individuele burgers hun bezwaren tegen de Nieuwe Paspoortwet aan de orde kunnen stellen in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter. Zij moeten zich daarom naar de bestuursrechter wenden en als ze zich tot de burgerlijke rechter zouden wenden zouden zij niet-ontvankelijk worden verklaard.

Omdat de Stichting volgens de rechtbank slechts optrad ter behartiging van de gebundelde belangen van individuele belanghebbenden, die zich tot de bestuursrechter moeten wenden, is volgens de rechtbank ook de Stichting niet-ontvankelijk (de rechtbank wijst op HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314, NJ 2012/241 (Staat/Vreemdelingenorganisaties)). De vorderingen worden dus op deze technische grond afgewezen.

Het hof oordeelde echter dat Stichting Privacy First niet alleen voor gebundelde individuele belangen opkomt, maar ook voor een algemeen belang, t.w. het algemeen belang op bescherming van het recht op privacy van personen met de Nederlandse nationaliteit. Deze groep personen is volgens het hof dermate diffuus en onbepaald dat niet kan worden gezegd dat Privacy First slechts optrad ter behartiging van de gebundelde belangen van deze personen. Stichting Privacy First was volgens het hof dus wel ontvankelijk. Omdat de Nieuwe Paspoort wet intussen was ingetrokken was dat echter alleen van belang voor de proceskostenveroordeling. Toch ging de Staat in cassatieberoep en met succes.

De Hoge Raad fluit het hof terug en oordeelt dat een belangenorganisatie ook niet-ontvankelijk is als deze opkomt voor het algemeen belang van de bescherming van de rechten van groep van personen, die diffuus en onbepaald is. Ook in dat geval is sprake van een bundeling van belangen in de zin van art. 3:305a lid 1 BW (vgl. Kamerstukken II 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-7 en 19-23, m.n. p. 21 onderaan). Omdat de belanghebbenden zich tot de bestuursrechter en niet de burgerlijke rechter moeten wenden, geldt dat ook voor de belangenorganisatie die opkomt voor hun belang. De Stichting wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard.

De Hoge Raad geeft ook aan wanneer een belangenorganisatie wel bij de burgerlijke rechter kan aankloppen. Dat is het geval als zij opkomt voor belangen van personen die geen rechtsingang hebben bij de bestuursrechter, of als zij opkomt voor een eigen belang waarvoor zij geen rechtsingang heeft bij de bestuursrechter (zie het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties, alsmede HR 3 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7808, NJ 2006/28 (Staat/VAJN en NJCM), waarin het mede ging om de (gebundelde) belangen van advocaten die vreemdelingen bijstaan. Zij konden zelf niet bij de bestuursrechter opkomen voor hun belangen.

Nieuw aan dit arrest is de abstractie dat een algemeen belang van een diffuse en onbepaalde groep mensen toch ook een bundeling vormt van individuele belangen. Als vervolgens wordt vastgesteld dat voor die individuele belangen bij de bestuursrechter kan worden opgekomen, moet niet bij de burgerlijke rechter worden aangeklopt. Het interessante aan dit oordeel is dat het haaks staat op de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever bij de invoering van art. 3:305a BW, de wet die belangenorganisaties bevoegd maakt om voor gebundelde en algemene belangen op te treden. Ik zal dat toelichten aan de hand van een korte bespreking van wetgevingsprocedures en de keuze tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter.

Onrechtmatige wet- en regelgeving

Wetgeving mag niet aan de Grondwet worden getoetst (art. 120 Gw). Daar staat tegenover dat wetgeving buiten toepassing moet blijven in geval van strijd met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art. 94 Gw). Hierbij kan bijvoorbeeld aan het EVRM worden gedacht.
Het gevolg van strijd met zo’n een ieder verbindende bepaling is dat de wetgeving onrechtmatig is en in zijn algemeenheid onverbindend wordt verklaard of in een concreet geval buiten toepassing wordt verklaard. Dit is vaste rechtspraak sinds 1969 (zie HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD (Pocketbook II). Zie bijvoorbeeld HR 9 mei 1986, NJ 1987:

“De Staat handelt onrechtmatig en is, wanneer aan de overige vereisten van art. 1401 BW is voldaan, aansprakelijk wanneer hij een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uitvaardigt en op grond van dat voorschrift belasting heft. (…) In geval een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een met een hogere regeling strijdig en mitsdien onverbindend voorschrift uit te vaardigen en op grond van dit voorschrift te handelen is daarmede in beginsel de schuld van het overheidslichaam gegeven.”

De rechter mag echter niet de wetgever bevelen om wetgeving uit te vaardigen, zelfs niet wanneer sprake is van strijd met een hogere een ieder verbindende regeling (HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462 (Waterpakt)). Regelgeving kan dus onrechtmatig zijn en onverbindend of buiten toepassing worden verklaard, maar de rechter kan de overheid niet opleggen regelgeving vast te stellen. Een verbodsactie kan dus wel, maar een gebodsactie niet.

Bestuursrechter of burgerlijke rechter

De vraag is echter of je als burger bij de bestuursrechter of de burgerlijke rechter moet aankloppen. Een formele wet is immers geen besluit in de zin van de Awb en tegen algemeen verbindende voorschriften staat op grond van art. 8:3 Awb (vroeger art. 8:2 Awb) geen bezwaar en beroep open (zie voor een voorbeeld de zaak waarin Vereniging Eigen Huis op grond daarvan de deksel op de neus; College van beroep voor het bedrijfsleven, 5 maart 2014, ECLI:NL:CBB:2014:80).

Dit betekent echter niet dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift of wet nooit kan toetsen. Als bijvoorbeeld een besluit ter uitvoering van een algemeen verbindend voorschrift voorwerp van beroep is, bijvoorbeeld als een vergunning wordt geweigerd, kan daartegen beroep bij de bestuursrechter worden ingesteld met het argument dat de verordening waarop de weigering is gebaseerd in strijd met het recht is. De bestuursrechter toetst dan de verordening, en vernietigt het daarop gebaseerde besluit indien hij de verordening onverbindend acht (dit is ook aan de orde gekomen tijdens parlementair debat over hervorming van dit systeem, zie: Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 383, nr. 1, p. 5). Het betreft dan indirecte toetsing, ook wel exceptieve toetsing genoemd.

Omdat bij de bestuursrechter alleen indirect tegen algemeen verbindende voorschriften (en wetten) kan worden opgekomen, kon oorspronkelijk bij de burgerlijke rechter rechtstreeks tegen een algemeen verbindend voorschrift worden opgekomen. De wetgever heeft dit tijdens het laatste debat over hervorming van dit systeem als volgt toegelicht:

“De bestuursrechter beoordeelt beroepen tegen besluiten, zodat men daartegen niet bij de burgerlijke rechter kan opkomen. Maar omdat artikel 8:2 Awb twee soorten van besluiten – algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels – van het beroep uitzondert, kan daartegen wel bij de burgerlijke rechter worden opgekomen. Deze restbevoegdheid van de burgerlijke rechter is in verband met artikel 112 Grondwet en de internationale mensenrechtenverdragen (o.a. art. 6 EVRM) een gegeven.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 383, nr. 1, p. 6).

Samengevat was de regel dus als volgt. Zodra een besluit is genomen waar bezwaar en beroep tegen openstaat geldt als uitgangspunt dat de weg naar de bestuursrechter moet worden gevolgd. Zolang dat niet het geval is, dient de burgerlijke rechter zich bevoegd te verklaren en de zaak inhoudelijk te behandelen.

Arrest Hoge Raad tegenover bedoelingen wetgever

Het arrest van de Hoge Raad past in een reeks uitspraken waarin de Hoge Raad de bevoegdheid van de burgerlijke rechter (via de band van de niet-ontvankelijkheid) beperkt ten faveure van de bestuursrechter. In die zin wordt teruggekomen op de hiervoor geschetste regel. In dit geval doet de Hoge Raad dat door te oordelen dat het algemeen belang waarvoor de Stichting opkomt in essentie een bundeling van individuele belangen betreft. De individuele belanghebbenden zouden echter ook naar de bestuursrechter kunnen om het probleem in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang aan de orde te stellen. Daarom is de Stichting niet-ontvankelijk, aldus de Hoge Raad.

Het arrest staat m.i. op gespannen voet met de wetsgeschiedenis van art. 3:305a BW. Een belangrijke aanleiding voor de wetgever om belangenorganisaties procesbevoegdheid te geven was juist een aantal zaken waarin werd opgekomen voor belangen waar de betrokken burgers ook bij de bestuursrechter voor konden opkomen (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 3-4, met uitdrukkelijke verwijzing naar HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360, (Staat/LSV), HR 27 juni (De Nieuwe Meer) en HR 11 december 1987, NJ 1990, 73). De wetgever overwoog:

“In de bestaande bestuursrechtelijke wetgeving is bepaald welke bestuurshandelingen voor beroep vatbaar zijn en wie gerechtigd is daartegen beroep op een administratieve rechter in te stellen. De burgerlijke rechter is op basis van zijn aan artikel 112, eerste lid, van de Grondwet, resp. artikel 2 van de Wet op de rechterlijke organisatie ontleende bevoegdheid bereid om leemten in de bestuursrechtelijke rechtsbescherming op te vullen. Een eisende partij kan derhalve de burgerlijke rechter adiëren, indien het bestreden besluit of de bestreden handeling niet vatbaar is voor beroep op een administratieve rechter (bijvoorbeeld een algemeen verbindend voorschrift). Ingevolge de huidige jurisprudentie kunnen ook rechtspersonen in het kader van belangenbehartiging bij de burgerlijke rechter opkomen tegen zulke gedragingen. Het onderhavige wetsvoorstel stelt de bevoegdheid tot het instellen van zodanige vorderingen thans buiten iedere twijfel. De competentie van de burgerlijke rechter wordt hierdoor niet uitgebreid.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 17)

Betekent dit dan dat de wetgever beoogde dat belangenorganisaties altijd naar de burgerlijke kunnen als het gaat om een algemeen verbindend voorschrift of een wet. Nee, de wetgever meende namelijk dat belangenorganisaties die krachtens hun doelstellingen en feitelijke werkzaamheden algemene en collectieve belangen behartigen én op grond van art. 1:2 lid 3 Awb bij de bestuursrechter kunnen aankloppen dat ook moeten doen: “Voor zover rechtspersonen door administratieve rechters ontvankelijk worden verklaard in hun beroep, is de burgerlijke rechter niet bereid zulk optreden aan een rechtstreekse rechtmatigheidstoetsing te onderwerpen. Het onderhavige wetsvoorstel brengt daarin geen wijziging.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 18). De lat om op grond van art. 1:2 lid 3 Awb bij de bestuursrechter ontvankelijk te zijn ligt echter hoog. Het dient dan te gaan om een aan de statutaire doelstelling van de belangenorganisatie ontleend collectief belang dat door het besluit direct wordt of dreigt te worden aangetast. Daarbij moet het gaan om behartiging van bovenindividuele belangen (vgl. ABRvS 28 februari 2000, Nr. 199900850/1, AB 2000, 188).

Advocaat-Generaal Spier geeft in zijn conclusie bij het arrest Staat/Stichting Privacy First een uiteenzetting van de trias politica en plaatst deze zaak daarmee in een principieel constitutioneel kader. Daarbij is volgens hem bepalend dat de rechter het primaat van de politieke besluitvorming door de wetgever moet respecteren. Hij komt vervolgens aan de hand van het arrest Staat/Vreemdelingenorganisaties tot de conclusie dat Stichting Privacy First niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Anders dan hij kennelijk beoogt is echter juist daarmee zijn vrees bewaarheid, want juist deze jurisprudentie staat lijnrecht tegenover de bedoeling van de wetgever die met art. 3:305a BW juist beoogde dat belangenorganisaties een rechtstreekse ingang bij de burgerlijke rechter krijgen in wet- en regelgevingsgeschillen.