Hoge Raad 2 december 2016: Curator heeft vergaande middelen om leveranciers te dwingen dienstverlening voort te zetten

De Hoge Raad heeft op 2 december 2016 een voor de handel belangrijk arrest gewezen. Het gaat in dit arrest over de situatie dat de faillissementscurator wil dat een belangrijke leverancier van het failliete bedrijf diensten blijft leveren, bijvoorbeeld om een doorstart mogelijk te maken.

Wat was er aan de hand?

Free Record Shop maakte gebruik van diensten van CTAC op het gebied van (beheer van) softwarelicenties. Deze licenties waren kennelijk nodig om toegang te houden tot de administratie en om de winkels te exploiteren. Toen Free Record Shop failliet ging heeft CTAC de overeenkomsten op grond van haar algemene voorwaarden onmiddellijk opgezegd. Reden daarvan zal zijn geweest dat zij dan niet meer diensten hoefde te verlenen terwijl betaling voor die diensten onzeker was geworden.  Bovendien stond nog een rekening van ruim vier ton open. Dit was dus een (prefaillissements)vordering.

De curatoren van Free Record Shop Holding waren met CTAC gaan onderhandelen over voortzetting van de diensten. CTAC was daartoe alleen bereid als de (prefaillissements)vordering zou worden betaald. Hoewel de overeenkomsten waren opgezegd, was het standpunt van CTAC nu dat zij deze niet hoefde na te komen omdat ze de nakoming opschortte.

Daarop hebben de curatoren CTAC gedagvaard in kort geding en gevorderd dat CTAC de dienstverlening zou voortzetten, tegen betaling voor die diensten door de boedel. De openstaande post van vier ton wilde de curator niet betalen. De voorzieningenrechter stelde de curatoren in het gelijk en oordeelde het volgende. Het uitgangspunt is dat CTAC gelijk heeft en in ruil voor voortzetting van de dienstverlening mag eisen dat de (prefaillissements)vordering wordt betaald. Echter, dit kan afhankelijk van de omstandigheden van het geval, jegens de boedel en/of andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De voorzieningenrechter vond dat de curatoren een zwaarwegend belang hadden bij voortzetting van de diensten, in elk geval nog voor een relatief korte periode. CTAC heeft daarop de dienstverlening (gedwongen) voortgezet.

Vervolgens heeft CTAC de curatoren gedagvaard en betaling van o.a. de prefaillissementsvordering gevorderd. CTAC voerde hiertoe aan dat de curatoren op grond van art. 37 Faillissementswet de keuze hebben gemaakt om de overeenkomsten met CTAC voort te zetten. Zij hebben immers in kort geding nakoming van de overeenkomsten gevorderd en nog gewonnen ook. Omdat de boedel nakoming van de overeenkomst eist, moet zij op haar beurt die overeenkomst zelf ook nakomen. Uit art. 37 Fw volgt dat zij dan ook de prefaillissementsvordering moet betalen. De curatoren zijn het hier niet mee eens en stellen dat hun vordering tot tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door CTAC iets heel anders is dan het door hen gestand doen van de overeenkomst met CTAC.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad stelt de curatoren in het gelijk. Het door de curator in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door een crediteur van wiens medewerking een doorstart afhankelijk is (zogenoemde dwangcrediteur) is niet altijd gelijk te stellen aan gestanddoening van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw. Alle omstandigheden moeten worden afgewogen en zijn van belang. Dat betekent dat de curatoren de prefaillissementsvordering van ruim vier ton niet hoeven te betalen. Als een leverancier te hoge eisen stelt aan voortzetting van de dienstverlening, zal hij met dit arrest om de oren worden geslagen.

Het arrest en zeker de conclusie lezende, bekruipt mij het gevoel dat de AG en raadsheren CTAC simpelweg onsympathiek vonden. CTAC zou immers door de curator gewoon betaald krijgen voor de voortzetting van de dienstverlening. Zij mocht geen slaatje slaan uit het faillissement door als dwangcrediteur betaling van de volledige prefaillissementsvordering af te dwingen.

Dit arrest past in de huidige lijn van de Hoge Raad waarin alle omstandigheden van het geval altijd potentieel doorslaggevend zijn. Er zijn geen hard and fast rules. Zelf ben ik geen voorstander van deze tendens, omdat men op deze manier in wezen is overgeleverd aan wat de oordelende rechter redelijk vindt en zo’n oordeel is per definitie subjectief.