Hoge Raad 11 december 2015: Mag je afspreken dat een ander aansprakelijk is voor jouw boetes?

Mag je afspreken dat een ander aansprakelijk is voor jouw boetes? De Hoge Raad heeft bij arrest van 11 december 2015 geoordeeld dat een dergelijke afspraak niet zonder meer in strijd is met de wet of de openbare orde en dus mag (art. 3:40 BW). In de door de Hoge Raad berechte zaak ging het om een boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Het arrest is van bijzonder belang voor de bouw en logistiek, omdat verschillende schakels in de keten van aannemers of vervoerders kunnen worden beboet voor misstanden die door een andere schakel in de keten zijn begaan. In deze sectoren ligt het daarom voor de hand om af te spreken dat degene die de boete heeft veroorzaakt de gevolgen daarvan draagt (een vrijwarings- of verhaalsbeding).

In deze zaak ging het om door een aannemer tijdens een bouwproject ingeschakelde illegalen. Zowel de aannemer als de opdrachtgever werd daarom beboet. In de aannemingsovereenkomst stond dat de aannemer de opdrachtgever vrijwaarde voor financiële gevolgen van handelen in strijd met de wet. De opdrachtgever claimde daarom dat de aannemer de kosten van de boete aan hem moest betalen. De aannemer verweerde zich met het argument dat het verhaalsbeding nietig was wegens strijd met de Wav of de openbare orde.

De Hoge Raad constateert eerst dat de Wav niet een verbod tot het overeenkomen van een verhaalsbeding bevat, noch een verbod om een krachtens de Wav opgelegde bestuurlijke boete op een ander te verhalen.  Het verhaalsbeding is dus niet in strijd met de Wav. Dan resteert de vraag of het beding nietig is op de grond dat zijn inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde. Om te oordelen dat het verhaalsbeding nietig is op die grond moet sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.

De Hoge Raad overweegt dat enerzijds afbreuk wordt gedaan aan de afschrikwekkende werking van de boete door toe te laten dat deze op een derde kan worden verhaald. Anderzijds verzet de Wav zich er niet tegen dat een derde verantwoordelijk wordt gemaakt voor bepaalde verplichtingen (zoals het verkrijgen van benodigde vergunningen en de controle daarop), aldus de Hoge Raad. Als de derde wanpresteert en dat ertoe leidt dat een boete wordt opgelegd is het logisch dat deze wanpresterende derde aansprakelijk is en de boete op hem kan worden verhaald. De Hoge Raad noemt een aantal relevante gezichtspunten en komt tot de conclusie dat het verhaalsbeding voor boetes op grond van de Wav niet in strijd is met fundamentele beginselen van de rechtsorde of algemene belangen van fundamentele aard. Het verhaalsbeding kan dus door de beugel. Dat zou wel anders zijn als de bedoeling van partijen bij het aangaan van het verhaalsbeding was om het incasseren van de boete te frustreren of om een partij te vrijwaren voor het opzettelijk of met grove schuld niet-naleven van de Wav.

Steeds vaker maakt de wetgever een hele keten aansprakelijk voor misstanden begaan door een enkeling. Een recent voorbeeld is ketenaansprakelijkheid voor loon op grond van de Wet aanpak schijnconstructies. Uit dit arrest kan de voorzichtige conclusie worden getrokken dat de Hoge Raad contractsvrijheid hoger heeft staan dan het afschrikwekkend effect van een boete. Het blijft echter maatwerk en de vraag of een verhaalsbeding door de beugel kan is afhankelijk van het soort boete en van de tekst van het verhaalsbeding. Mijn advies is om bij het contracteren in de bouw en logistiek voortaan dit arrest erbij te pakken en aan de hand daarvan vrijwaringen voor bestuurlijke boetes te formuleren.